SENTENCIA nº 25000-23-41-000-2020-00822-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 24-06-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 - NUMERAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991 |
| Fecha | 24 Junio 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2020-00822-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha de la decisión | 24 Junio 2021 |
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA - Medio idóneo para la protección de derechos fundamentales / CONCURSO DE MÉRITOS - Selección de Magistrados del Tribunal Superior Militar y de Policía
[E]l demandante persigue la eficacia material de la Circular 011 de 2018 para que sean surtidas la segunda y demás fases restantes del proceso de selección que quedaron pendientes, luego del examen de conocimientos, a fin de resolver quiénes reúnen los requisitos para acceder al cargo. (…) Dado que el actor persigue que sea resuelta la posición que tiene frente al concurso interno en el que a su juicio cumple con las exigencias para ocupar una de las vacantes como magistrado, lo procedente no es la acción de cumplimiento por tratarse de una controversia que podría afectar sus derechos dentro de la actuación. En procura de la protección de los derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico estableció la acción de tutela que el actor ya ejerció y culminó en (…) que negó el amparo respecto de la misma situación personal que busca definir en esta oportunidad. Desde este punto de vista, claramente el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 estableció que “La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela”. (…) la decisión del a quo será modificada y en su lugar se declarará improcedente la acción.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 - NUMERAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00822-01(ACU)
Actor: D.M.G.C.
Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y OTRO
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de mayo 5 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió estarse a lo resuelto en el fallo de tutela de segunda instancia dictado el 28 de octubre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A, de la misma corporación.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor D.M.G.C. presentó demanda contra la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y contra el Tribunal Superior Militar en la que formuló las siguientes pretensiones:
“1.- Se dé cumplimiento estricto al acto administrativo a cargo de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del (sic) contenido en la circular 011 del 10 de agosto de 2018, es decir, que se surtan las fases segunda y siguientes de la convocatoria para la escogencia de tres (3) vacantes al cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar.
2.- Se dé cumplimiento específico a cargo del Tribunal Superior Militar del contenido en la circular 011 del 10 de agosto de 2018 para que se surta la segunda fase de la convocatoria, es decir, el estudio del precedente judicial.
3.- Que una vez se surta la totalidad de las fases de la convocatoria, se resuelva de la lista de elegibles, quienes tiene los requisitos legales para acceder al cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, ya sea de conformidad con los requisitos de le (sic) Ley 940 de 2005 o la Ley 1765 de 2015”.
2. Hechos
En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:
El actor reveló que en sesión realizada el 27 de mayo de 2017, el Consejo Asesor de Justicia Penal Militar aprobó iniciar proceso de selección para escoger tres candidatos al cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar de la lista de elegibles que presentarán el comandante general de las Fuerzas Militares, los comandantes de fuerza y el director de la Policía Nacional al presidente de la República.
Agregó que a través de la Circular 011 de agosto 10 de 2018 y propuestos los candidatos, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar estableció el cronograma para el proceso de selección mediante la modalidad de concurso de méritos.
Explicó que lo anterior incluyó el examen de conocimientos a cargo de la universidad EAFIT con carácter eliminatorio, el análisis del precedente judicial, la entrevista Institucional clasificatoria, la permanencia en Justicia Penal Militar y el análisis de grado y antigüedad.
Sostuvo que la prueba de conocimientos fue presentada por 38 candidatos propuestos por el mando militar y policial, de los cuales solo cuatro, incluyendo al actor, lograron el mínimo requerido de 75 puntos para avanzar a la segunda fase: el examen de precedente a cargo del Tribunal Superior Militar.
Señaló que mientras los cuatro oficiales esperaban la orden para la remisión de las providencias para el estudio del precedente, “[…] comenzó a circular vía WhatsApp a todos los funcionarios de esta jurisdicción especial de manera informal, una copia de un concepto jurídico emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, solicitado por la senadora M.F.C., en la (sic) cual se establecía que los requisitos para aspirar al cargo […] eran los establecidos en la Ley 1765 de 2015 y no en la Ley 940 de 2005, por lo tanto eran a partir del grado de Teniente Coronel o Capitán de F. en la Armada Nacional en adelante, no en el grado de mayor”.
Indicó que luego de la divulgación de dicho concepto, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar no volvió a pronunciarse oficialmente sobre la convocatoria, por lo que el 11 de diciembre de 2018 los cuatro aspirantes que pasaron la primera fase presentaron derecho de petición al Tribunal Superior Militar para que surtiera la segunda etapa del concurso.
Aseguró que la solicitud fue resuelta por el presidente de la citada corporación, quien manifestó que ante la existencia del documento emitido por la Función Pública iba a ser convocado nuevamente al Consejo Asesor de Justicia Penal Militar para que definiera el tema, sin que haya vuelto a referirse al tema.
Sostuvo que después de cuatro meses sin que el asunto haya sido resuelto, el 10 de abril de 2019 tres de los cuatro aspirantes presentaron un nuevo derecho de petición a la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar para que diera información sobre las razones por las cuales no siguió el proceso de selección y adelantara todas las fases de la convocatoria.
Advirtió que el organismo no ha dado contestación, que el proceso se encuentra suspendido sin que hayan sido notificados de alguna decisión y que desde la fecha de apertura formal han pasado más de dos años sin cumplimiento del acto de convocatoria.
Al margen de los hechos, puso de presente el trámite de una acción de tutela en la que invocó la protección del derecho a la igualdad para la aplicación de la Ley 940 de 2005 al concurso de méritos, la cual fue inicialmente resuelta a su favor por el Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y luego revocada y negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A al resolver la impugnación.
3. Razones del posible incumplimiento
El actor consideró que la Circular 011 de 2018 está siendo incumplida porque las autoridades accionadas no continuaron con la segunda y demás fases del proceso de selección para la escogencia de los tres magistrados del Tribunal Superior Militar.
4. Trámite de la solicitud en primera instancia
Mediante auto de noviembre 27 de 2020, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda, ordenó las notificaciones al director ejecutivo de la Justicia Penal Militar y al presidente del Tribunal Superior Militar y tuvo como pruebas las aportadas con la acción.
Surtido el traslado y luego de tener por no contestada la demanda, el 18 de enero del año en curso dictó sentencia en la cual accedió a las pretensiones respecto del desarrollo de las etapas subsiguientes del proceso de selección establecido en la Circular 011 de 2018.
Posteriormente, en providencia de febrero 25 del presente año resolvió las solicitudes de nulidad procesal formuladas por las entidades accionadas, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación del auto admisorio frente al Tribunal Superior Militar y Policial y la negó en lo que corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.
A través de auto de abril 12 de 2021, decidió negativamente el recurso de reposición interpuesto por la Dirección Ejecutiva...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba