SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2020-02907-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 21-01-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 21 Enero 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2020-02907-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE EX SOLDADO PROFESIONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL - Con inclusión del subsidio familiar / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa
En el asunto bajo examen, la parte actora fundamenta el aludido defecto en que era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, como consecuencia de ello, ordenar la liquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, pues lo contrario implica que no es una prestación congruente con lo percibido en actividad por un soldado profesional. (…) [La S. encuentra] que el Tribunal Administrativo de B. no incurrió en el defecto sustantivo, en la medida que la providencia atacada se fundamentó en las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por esta Corporación, de conformidad con la cual el subsidio familiar no es una partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales que causaron el derecho antes del 2014 y, en el caso concreto, al accionante se le reconoció dicha prestación en el año 2011. (…) En lo relativo al reproche del actor en el sentido que operaba la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto dicha disposición es contraria a las garantías y principios constitucionales, la S. considera pertinente recordar el análisis que sobre el asunto adelantó esta Corporación en la mencionada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. (…) [L]a S. confirmará la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02907-01(AC)
Actor: E.P.M.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR
La S. decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 24 de septiembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación que negó la solicitud de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO
El señor E.P.M., por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de B., con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna y debido proceso, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]:
“1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada.
2. Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a ADICIONAR la sentencia de 16 de septiembre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA
El actor informó que ingresó a las fuerzas militares como soldado regular en 1990, luego fue soldado voluntario en 1991 y en el año 2003 pasó a ser infante de marina profesional.
Indicó que el Ministerio de Defensa le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución nro. 4582 de 2011; sin embargo, en la liquidación de dicha prestación no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante el período de actividad.
Expuso que, por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL pretendiendo la reliquidación de la asignación de retiro con: “(…) i) la inclusión del reajuste del 20% en el salario base de liquidación que dejó de percibir mi mandante, ii) la inclusión de los factores salariales como SUBSIDIO FAMILIAR en su asignación de retiro y iii) la correcta aplicación de la formula contenida en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 para liquidar la asignación de retiro (…)”[2].
Sostuvo que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que en sentencia proferida el 11 de marzo de 2016 accedió a incluir el subsidio familiar en la reliquidación de la asignación de retiro, pero negó las demás súplicas de la demanda.
Manifestó que, en contra del precitado proveído, interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de B. en providencia del 16 de septiembre de 2019 “(…) revocó la decisión del a quo, negando lo relativo a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro”[3].
Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo puesto que debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 de conformidad con el cual el subsidio familiar no es una partida computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, pese a que durante el período de actividad el señor P.M. devengó el subsidio familiar.
Agregó que “(…) con la disposición expresa del parágrafo y la no enumeración del subsidio familiar en el artículo citado, se propicia la disminución y trasgresión a la calidad de vida y el mínimo vital del actor, ya que le impide percibir al actor una pensión liquidada acorde con lo que devengó en actividad (…)”.
Aludió que de conformidad con la Ley 797 de 2003[4] “(…) el monto mínimo de la pensión no podrá ser inferior al 65% de lo que percibía antes de hacerse acreedor a la pensión por retiro definitivo (…)”, pero la realidad de los soldados profesionales es que la asignación de retiro se disminuye en más del 50% frente a lo que percibían en actividad.
Precisó que, si bien la precitada ley no es aplicable a la situación pensional del accionante puesto que “goza” de un régimen especial, allí, no existe una disposición que regule el monto o porcentaje mínimo de la asignación de retiro, por lo que dicha norma debe tenerse en cuenta para “(…) determinar la constitucionalidad del monto y porcentaje de la pensión reconocida al actor, ya que con esto se resalta la situación desigual por la que atraviesan los soldados profesionales (…)”.
Hizo un recuento de la jurisprudencia proferida por esta Corporación[5] sobre el reconocimiento del subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales para concluir que el Consejo de Estado “(…) tiene una posición pacifica que está fundamentada y encaminada a la garantía total del derecho a la igualdad, seguridad social, entre otros, por el trato desigual e inconstitucional recibido por los soldados (…)”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes:
3.1. Por auto del 31 de agosto de 2020[6], la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de B., a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado en las resultas del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[7].
Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo de B. que allegara el expediente radicado con el nro. 13001 3333 008 2015 00136 01, el cual fue remitido en medio magnético.
3.2. La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[8], manifestando que la acción de tutela deviene improcedente comoquiera que lo pretendido por el actor es debatir un asunto que ya fue resuelto por el juez natural de la causa.
3.3. El magistrado ponente de la decisión cuestionada presentó informe en término vía correo electrónico[9], señalando que la sentencia atacada fue proferida con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
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