SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2021-06996-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 18-11-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2021-06996-00 |
| Fecha de la decisión | 18 Noviembre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA NORMA / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE TERRITORIAL / AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / COMPATIBILIDAD DEL SALARIO / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN DEL PAGO DEL SALARIO DEL DOCENTE / REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / ACREDITACIÓN DEL TIEMPO DE SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / RÉGIMEN EXCEPTUADO PENSIONAL / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La parte actora considera que no se aplicaron las Leyes nros. 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, conforme a las cuales, existe una compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario percibido por los docentes afiliados al FOMAG, para el efecto, puntualizó que el Tribunal hizo una “indebida interpretación y aplicación de la norma jurídica, especialmente el artículo 5 del Decreto 224 de 1972; artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y artículo 6 de la Ley 60 de 1993”. (…) Por lo anterior, consideró que el yerro del Tribunal consistió en condicionar el pago de la mesada pensional a la exclusión del salario como docente, siendo que, a partir de las normas en cita, la pensión de jubilación es compatible con el salario percibido por los docentes afiliados al FOMAG. Esto en virtud del régimen especial del cual goza, vinculación al servicio docente desde el 6 de noviembre de 1993 habida consideración que no se aplicaron las Leyes nros. 33 y 62 de 1985 y la 91 de 1989, por medio de las cuales se establece, entre otras cosas, el régimen de pensión de jubilación de los docentes vinculados al fondo en comento. Ahora bien, puntualmente en relación con la aplicación del régimen pensional, la autoridad accionada manifestó que era menester tener en cuenta lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que exceptuaba de la aplicabilidad del sistema de seguridad social de dicha ley, a los afiliados del FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989. Sostuvo que el régimen especial guardaba relación con las prestaciones y no con la pensión de vejez, por lo que, en el caso particular, aplicaba el régimen común de los empleados públicos, conforme a lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de octubre de 2013, con radicado nro. 54001-23-31-000-2001-01110-01, magistrado ponente: [E.G.A.]. Luego de establecer que, la demandante sí cumplió con el requisito de los 20 años de servicio en la docencia territorial (tiempo laborado) además de haber acreditado 63 años y 5 meses de edad (requisito de edad), precisó: “Finalmente, toda vez que la solicitud de reconocimiento de pensión por cuotas partes, se radicó el 23 de junio de 2016, cuando aún se encontraba activa en el servicio, no se puede hablar sobre prescripción. Por el contrario, es preciso advertir que la prestación se hará efectiva únicamente cuando la actora se retire en forma definitiva del servicio”. (…) Con base en lo narrado, si bien, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, indicó que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 224 de 1972 “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación” y que a las voces del artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 “la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes”. También refirió que según el inciso 3° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, “el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones” y, condicionó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la accionante, al retiro definitivo del servicio, desconociendo abiertamente las normas en cita que prevén la compatibilidad entre estas dos prerrogativas. (…) En este punto, es menester traer a colación el criterio señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con dicha tesitura, que, entre otras, fue enlistada por la parte actora, al fundamentar el defecto de desconocimiento del precedente. Así, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante proveído del 13 de febrero de 2020, de Radicado 54001233300020140010601, magistrado ponente [G.V.H.] determinó que existe una prerrogativa legal atinente a la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, pues el disfrute de la pensión no sería improcedente con el ejercicio de empleos docentes. De hecho, esta tesis interpretativa, ha sido acogida de manera pacífica y reiterara por el Consejo de Estado. (…) De hecho, con base en la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2020 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de radicado nro. 54001-23-33-000-2014-00106-01, M.[., señalada como desatendida por la parte actora, la autoridad judicial demanda la citó en la sentencia objeto de reproche y señaló que era procedente contabilizar el tiempo de vinculación a través de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación (en aplicación de la primacía de las realidades sobre las formas), en ese orden, consideró que la demandante sí cumplió con el requisito de los 20 años de servicio en la docencia territorial (tiempo laborado) además de haber acreditado 63 años y 5 meses de edad (requisito de edad), pasando por alto la tesitura en cita. Por lo anterior, se impone concluir que se configuraron los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente, ante la indebida inaplicación de la norma que establece la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el salario recibido por los servicios docentes, posición además pacífica y reiterada por esta Corporación. Por la misma razón se configura el yerro de violación directa de la Constitución, alegado por la parte demandante, en tanto considera que se vulneró el artículo 48 de la Constitución “modificado por el A.L. No. 1 de julio de 2005, parágrafo transitorio 1 que elevó a rango constitucional el régimen excepcional de prestaciones sociales y económicas de los docentes afiliados al F.N.P.S.M. contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 además del derecho a la igualdad, trabajo y a la favorabilidad en materia laboral”. De la norma transcrita, puntualmente, del párrafo transitorio de artículo 48 Superior, es evidente que el legislador previó lo ateniente al régimen pensional de los docentes, el cual remite a la Ley 813 de 2003, por la misma razón, tal como lo concluyó la Sala al abordar el estudio de los defectos sustantivo y del desconocimiento del precedente, en este asunto, se encuentra la configuración de la violación directa de la Constitución porque el Tribunal demandado al condicionar el pago de la pensión de jubilación, a la tutelante, al retiro definitivo del servicio, le está quebrantando el derecho pensional que ostenta la [actora]. En consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad, así como el de derecho adquirido, de la [actora] vulnerado por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06996-00(AC)
Actor: MARÍA EMÉRITA JUASPUEZAN JUASPUEZAN
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO
Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos sustantivo, desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución – Ampara - compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario percibido por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
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Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por la señora M.E.J.J. contra...
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