SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2020-02909-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 28-08-2020 - Jurisprudencia - VLEX 896193074

SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2020-02909-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 28-08-2020

Sentido del falloNIEGA
Fecha de la decisión28 Agosto 2020
Número de expediente11001-03-15-000-2020-02909-00
Tipo de documentoSentencia
EmisorSECCIÓN PRIMERA

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDA DY RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO – De miembro de fuerzas militares / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO

[Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada, incurrió en defecto sustantivo al tomar la decisión que puso fin al proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el cual se pretendía la reliquidación de la asignación de retiro del actor, por considerar que dentro de dicha decisión no se incluyeron los factores salariales que debieron haberse incluido]. [En ese sentido, observa la Sala que] el actor adujo que la providencia censurada incurrió en este defecto por cuanto estima había lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en un 100% de lo que devengó en actividad y que la autoridad judicial accionada debió inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que excluye dicho emolumento como partida computable de la asignación de retiro. (…) [La] Sala concluye que la autoridad judicial no incurrió en el aludido defecto puesto que explicó, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los motivos por los que sólo era procedente la inclusión del subsidio familiar en un 30% para efectos de la reliquidación de la asignación de retiro del interesado. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02909-00(AC)

Actor: F.E.A.O.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor F.E.A.O. en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar con ocasión de la decisión proferida el 1 de agosto de 2019 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 13001 3333 012 2016 00086 01.

1.- SÍNTESIS DEL CASO

La parte actora, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, la igualdad, la vida digna y el debido proceso, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

“1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la entidad accionada.

2. Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a ADICIONAR la sentencia de 1 de agosto de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Informó que ingresó a las fuerzas militares como soldado regular en 1990, pasó a ser soldado voluntario en 1991 y luego infante de marina profesional en el año 2003.

Señaló que, mediante la Resolución nro. 5535 de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL le reconoció una asignación de retiro sin tener en cuenta todos los factores salariales que percibió durante el tiempo de servicio.

Indicó que, por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo “(…) la reliquidación de la asignación de retiro del accionante con: i) la inclusión del reajuste del 20% en el salario base de liquidación que dejó de percibir mi mandante, ii) la inclusión de los factores salariales como SUBSIDIO FAMILIAR en su asignación de retiro y iii) la correcta aplicación de la formula contenida en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 para liquidar la asignación de retiro de mi mandante (…)”.

Agregó que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que accedió a todas las pretensiones; sin embargo, la entidad demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 1 de agosto de 2019, negó lo relativo a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.

Arguyó que la sentencia atacada incurrió en defecto sustantivo por cuanto había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004[1], ya que dicha norma excluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales; no obstante, aquel sí se reconoce a los oficiales y suboficiales.

Acotó que la asignación de retiro que recibe el accionante es una suma inferior al 50% respecto de lo que percibió en servicio activo, por cuanto, si bien devengó en actividad el subsidio familiar, este emolumento no está enlistado en el aludido artículo 13, lo que ocasiona la “(…) disminución y trasgresión a la calidad de vida y el mínimo vital del actor, ya que le impide percibir al actor una pensión liquidada acorde con lo que devengó en actividad (…)”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

3.1. La tutela fue enviada el 1 de julio de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación y asignada en reparto el 2 adiado.

3.2. Por auto del 7 de julio de 2020 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y al representante legal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[2].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 13001 3333 012 2016 00086 01, el cual fue remitido en medio magnético.

3.3. El Magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe vía correo electrónico, manifestando que no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante puesto que para resolver el asunto tuvieron en cuenta la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3.4. La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares envió informe igualmente por correo electrónico, explicando que el accionante ya agotó el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para resolver esta clase de controversias de manera que existe cosa juzgada.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[3] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[4] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[5], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

4.2. HECHOS RELEVANTES:

En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[6]:

4.2.1. Mediante la Resolución nro. 5535 del 8 de julio de 2015 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispuso:

“ARTÍCULO 1. Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Infante de Marina Profesional (RA) de la Armada FERNEL E.A.O. (…) con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del 13 de julio de 2015, así:

- En cuantía del 70% del salario...

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