SENTENCIA nº 13001-23-31-000-2011-00475-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 14-04-2016
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 14 Abril 2016 |
| Número de expediente | 13001-23-31-000-2011-00475-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
FUSION E INCORPORACION DE COOPERATIVAS – Procede cuando el objeto social sea común o complementario y requiere que se disuelvan pero sin liquidarse / COOPERATIVA INCORPORADA – Se extingue como persona jurídica pero subsisten las obligaciones que tenía, que son transmitidas a la cooperativa incorporante / FUSION POR ABSORCION – Se asimila a la incorporación en las cooperativas y la absorbente responde por los impuestos y sanciones de las fusionadas o absorbidas / CODIGO DE COMERCIO – En lo relativo a las fusiones se aplican a las cooperativas lo dispuesto en el Código de Comercio para los procesos de fusión
La fusión y la incorporación de cooperativas vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, se encuentran reguladas en la Ley 79 de 1988 (…) Así, las cooperativas podrán fusionarse o incorporarse cuando su objeto social sea común o complementario. Tanto en la incorporación como en la fusión, las cooperativas se disuelven sin liquidarse. Sin embargo, en la fusión se constituye una nueva cooperativa, mientras que en la incorporación, la incorporante adquiere el patrimonio de la incorporada que se extingue. En ambos casos, la nueva cooperativa o la cooperativa incorporante se subrogan en todos los derechos y obligaciones de las cooperativas fusionadas o incorporadas. La incorporación implica que la cooperativa incorporada se extingue como persona jurídica, es decir, desaparece del mundo jurídico. No obstante, a tal extinción, sobreviven las obligaciones que esta tenía, como las tributarias, que son transmitidas a la cooperativa incorporante. Por su naturaleza, la incorporación de que trata el artículo 102 de la Ley 79 de 1988, se asimila a la fusión por absorción del artículo 172 del Código de Comercio y le son aplicables los efectos del artículo 14-1 del Estatuto Tributario, conforme con el cual la sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas. De acuerdo con la Circular Básica Jurídica de 2005 de la Superintendencia de la Economía Solidaria, la fusión e incorporación son reformas estatutarias y requieren la autorización de la referida Superintendencia, de conformidad con el artículo 36 numeral 21 de la Ley 454 de 1998. Asimismo, dispone la circular que en estos procesos se aplicarán como normas supletorias las del Código de Comercio, por remisión del artículo 158 de la Ley 79 de 1988, en concordancia con el artículo 58 de la Ley 454 de 1998.
FUENTE FORMAL. LEY 79 DE 1988 ARTICULO 100 / LEY 79 DE 1988 ARTICULO 101 / LEY 79 DE 1988 ARTICULO 102 / LEY 79 DE 1988 ARTICULO 158 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 14-1 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 172 / LEY 454 DE 1998 – ARTICULO 36 NUMERAL 21 / LEY 454 DE 1998 – ARTICULO 58
NOTA DE RELATORIA: Sobre la obligación de las cooperativas de aplicar el excedente contable a compensar pérdidas de ejercicios anteriores se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 26 de noviembre de 2015, Exp. 41001-23-31-000-2009-00476-01(19578), C.H.F.B.B.
BENEFICIO NETO O EXCEDENTE EN LAS COOPERATIVAS – Es gravado cuando se destina en todo o en parte en forma diferente a lo establecido en la legislación cooperativa / EXCEDENTE CONTABLE DE LAS COOPERATIVAS – Al destinarse en forma diferente a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 4400 de 2004, produce que se grave la totalidad del excedente fiscal / COMPENSACION DE PERDIDAS EN LAS COOPERATIVAS – A ello se destina en primer término el excedente de las cooperativas / COMPENSACION DE PERDIDAS CON EL EXCEDENTE CONTABLE – En las cooperativas al utilizar el excedente contable a compensar perdida acumuladas, no se podrá destinar a lo previsto en la Ley 79 de 1998 / IMPUESTO DE RENTA SOBRE EXCEDENTE EN COOPERATIVAS – No se debe pagar cuando el excedente contable se aplique a compensar pérdidas de ejercicios anteriores
Así, de acuerdo con el artículo 19 numeral 4 del Estatuto Tributario, el beneficio neto o excedente fiscal de las cooperativas está sujeto a impuesto cuando estas destinen el excedente contable, en todo o en parte, en forma diferente a lo establecido en este artículo y en la legislación cooperativa vigente. El artículo 11 del Decreto 4400 de 2004, modificado por el artículo 5 del Decreto 640 de 2005, dispuso la forma de calcular el beneficio o excedente tanto para efectos fiscales como para efectos contables de los contribuyentes del régimen tributario especial, entre otros, las cooperativas.(…) Para el año gravable 2006, con fundamento en el artículo 357 del E.T, el excedente fiscal resultaba de restar de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, cualquiera fuera su naturaleza o denominación, los egresos de cualquier naturaleza que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento de su objeto social, incluyendo las inversiones efectuadas en cumplimiento de ese objeto. Y, el excedente contable resultaba [y resulta] de restar de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, cualquiera sea su naturaleza o denominación, los egresos de cualquier naturaleza que permita el PUC. La Sala señaló que el artículo 10 de la Ley 1066 de 2006, que adicionó un inciso al numeral 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario, introdujo un cambio significativo en la forma de calcular el beneficio neto o excedente a que se refiere el artículo 356 del citado estatuto, esto es el fiscal, pues dispuso que “el cálculo de este beneficio neto o excedente se realizará de acuerdo a como lo establezca la ley y la normatividad cooperativa vigente”, por lo que eliminó la distinción que existía en la forma de calcular el excedente contable y el excedente fiscal. Este cambio entró a regir a partir del año gravable 2007, con fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política, dado que el impuesto sobre la renta es un tributo de periodo anual. (…) La citada disposición decreto 4400 de 2004 – artículo 12 establece que si el excedente contable se destina en todo o en parte en forma diferente a lo establecido en esa norma, se hará gravable la totalidad del excedente fiscal. Dicho de otra manera: si el excedente contable de las cooperativas se destina de acuerdo a la normativa de estas, el excedente fiscal estará exento del impuesto. (…) Además, el artículo 55 de la Ley 79 de 1988 dispone que “no obstante lo previsto en el artículo anterior, el excedente de las cooperativas se aplicará en primer término a compensar pérdidas de ejercicios anteriores. Cuando la reserva de protección de los aportes sociales se hubiere empleado para compensar pérdidas, la primera aplicación del excedente será la de establecer la reserva al nivel que tenía antes de su utilización”. (…) De acuerdo con lo anterior, las cooperativas deben aplicar el excedente contable, en primer lugar, a compensar las pérdidas de ejercicios anteriores. Y si todo el excedente es aplicado para compensar las pérdidas acumuladas, por sustracción de materia no habrá excedente contable para destinar a los demás rubros del artículo 54 de la Ley 79 de 1988. Sin embargo, se habrá cumplido la legislación cooperativa en la medida que el excedente no tuvo una destinación distinta a la fijada por esta, por lo que no es gravable el excedente fiscal.Por lo tanto, la cooperativa que arrastre pérdidas de ejercicios anteriores no está obligada a pagar el impuesto de renta sobre el excedente fiscal si todo el excedente contable lo aplicó a compensar esas pérdidas.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 19 NUMERAL 4 / DECRETO 4400 DE 2004 – ARTICULO 11 / DECRETO 4400 DE 2004 – ARTICULO 12 / LEY 1066 DE 2006 – ARTICULO 10 / LEY 79 DE 1988 – ARTICULO 54 / LEY 79 DE 1988 – ARTICULO 55
EXCEDENTE CONTABLE DE LAS COOPERATIVAS – Al ser utilizados en su totalidad a compensar pérdidas anteriores, no se puede aplicar a los rubros que prevé la legislación cooperativa / EXCEDENTE FISCAL NO GRAVADO – Se produce cuando el excedente contable es utilizado para compensar pérdidas acumuladas
La Sala advierte que el artículo 147 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 5 de la Ley 1111 de 2006, que eliminó los límites en el tiempo para la compensación de pérdidas fiscales, así como los porcentajes máximos que pueden aplicarse anualmente, es aplicable a partir del año gravable 2007, con fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política...
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