SENTENCIA nº 15001-23-33-000-2015-00418-02 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 22-04-2021 - Jurisprudencia - VLEX 896190897

SENTENCIA nº 15001-23-33-000-2015-00418-02 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 22-04-2021

Sentido del falloACCEDE PARCIALMENTE
Fecha de la decisión22 Abril 2021
Número de expediente15001-23-33-000-2015-00418-02
Tipo de documentoSentencia
EmisorSECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN RELACIÓN CON LAS ACTIVIDADES DE GENERACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Determinación. Las reglas fueron previstas en la Ley 383 de 1997. Reiteración de Jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EMPRESAS DE GENERACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EMPRESAS DE GENERACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Normativa aplicable. Análisis conjunto de los artículos 24.1 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Territorialidad del tributo

El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 adoptó las reglas de territorialidad bajo las cuales se determina la causación del ICA en el caso de las actividades reguladas por la Ley 142 de 1994, relativas a la prestación de servicios públicos domiciliarios. Ordena el precepto que la prestación de esos servicios públicos se gravará en el municipio donde esté ubicado el usuario final; regla general que aplica sin perjuicio de las especiales adoptadas por la misma disposición para las actividades de (i) generación, (ii) transmisión y conexión y (iii) compraventa de energía. Respecto de la generación de energía eléctrica, que es la actividad que la actora alega que lleva a cabo, se previó que estará gravada «de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981», norma que a su vez fija como aspecto espacial del elemento objetivo del ICA el municipio en donde se encuentre ubicada la central generadora y en consideración a los kilovatios instalados en ella. Sobre este régimen de tributación insistió el legislador en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, por medio del cual aclaró que en aquellos casos en los cuales las empresas generadoras de energía comercialicen energía eléctrica, tal comercialización «continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981» (subraya la Sala). La Sala indicó, al estudiar el ámbito de aplicación temporal del citado artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, que, con fundamento en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, se entendía vinculada a la norma cuyo alcance se especificaba, que era la Ley 56 de 1981, conformando un solo cuerpo normativo con la misma vigencia de esta, aunque sin afectar «los efectos de las sentencias ejecutoriadas que se hubieren dictado en el tiempo intermedio» (sentencia del 20 de agosto de 2015). En esos términos, la Sección concluyó que la comercialización de la energía generada por parte de las empresas generadoras está sujeta al ICA en la jurisdicción municipal en la que esté ubicada la central generadora, y la cuota tributaria estará determinada por la cantidad de kilovatios instalados. En consecuencia, la venta de la energía producida no puede gravarse como actividad comercial de venta de energía eléctrica. Este precepto guarda relación con los criterios de territorialidad de la actividad industrial en el ICA consagrados en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. (…) [L]a Sala se pronunció en sentencia del 28 de mayo del 2020, la cual se reitera para señalar que, contrario a la interpretación que hizo el apelante, «la sentencia C-587 de 2014 es consonante con su posición frente a que la comercialización de energía adquirida por un tercero da lugar a la realización del hecho generador del ICA con base en el supuesto del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. No obstante, esta posición jurídica debe reafirmarse según los medios probatorios desplegados por la autoridad tributaria al momento de determinar el ICA en su respectiva jurisdicción, carga probatoria que no radica en el administrado, sino en la Administración, comoquiera que es quien inicia la actuación administrativa tendente a adicionar ingresos y modificar la declaración tributaria o a liquidar el tributo oficialmente. Así, no solo es improcedente la solicitud de inaplicar un fallo de constitucionalidad, que por lo demás tiene un carácter vinculante y obligatorio, sino que, en los precedentes mencionados, la Sección Cuarta ha declarado la nulidad de los actos administrativos dado que los municipios no han demostrado que la energía vendida por Isagen no fue generada, sino adquirida de terceros». Se destaca y reitera que, como en el caso anterior, no es cierto que ISAGEN comercializadora revendiera la energía eléctrica, puesto que la subdivisión de actividades entre la generación y la comercialización tendrá efectos contables, de control y vigilancia ante la CREG, pero jurídicamente no existe la diferenciación de la persona jurídica, de modo que la misma empresa no se vendió a sí misma, sino a terceras personas, como fue el caso de la venta de energía a D.S.. Conforme con lo anterior, la Sala advierte que dentro de los hechos que no fueron objeto de discusión por las partes, se encuentra que el objeto principal de la sociedad ISAGEN S.A. ESP, es la «generación y comercialización de energía eléctrica». (…) Conforme con el marco jurídico señalado, el precedente jurisprudencial y los hechos que no fueron objeto de discusión se tiene que la demandante es una empresa generadora de energía que no cuenta con planta de generación en el municipio de T., por lo cual, para que se determine el ICA a su cargo se requiere probar que la energía que comercializó en el municipio no la produjo, sino que la adquirió a otra empresa generadora o comercializadora. Tal circunstancia trae como consecuencia que, ante la ausencia de pruebas que demostraran la realización por parte de la demandante de actividades gravadas con ICA en el municipio de T., lo procedente es negar el primer cargo de apelación y confirmar que la sociedad ISAGEN S.A. no estaba obligada a incluir dentro de la base gravable del referido tributo los ingresos por concepto de la comercialización de energía que realizó desde su planta generadora ubicada en la jurisdicción de otro municipio.

FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 24 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181 / LEY 49 DE 1990 - ARTÍCULO 77

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sujeción al ICA por la comercialización de energía por parte de las empresas generadoras la Sala reitera el precedente jurisprudencial sobre las mismas circunstancias, consultar entre otras sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de junio de 2019, Exp. 15000-23-31-000-2008-00046-01(24019), C.M.C.G.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de agosto de 2018, Exp. 76001-23-33-000-2012-00701-01(21071), C.S.J.C.B.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de mayo de 2019, Exp. 15001-23-33-000-2014-00084-01(22693), C.M.C.G.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 8 de agosto de 2019 Exp. 19001-23-33-000-2012-00573-01(21664), C.J.R.P.R.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, Exp. D-10060, M.L.G.G.P.

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Reglas / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Lugar de causación del impuesto / TRANSPORTE DE GAS COMBUSTIBLE - Lugar de causación del impuesto

El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de gas combustible de la siguiente manera: «SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.» En los términos de la norma en mención, para considerar que se trata de la prestación de un servicio público domiciliario de gas combustible, es necesario verificar (i) que haya distribución de gas combustible; (ii) que la distribución sea realizada por tubería u otro medio desde el sitio de acopio o desde un gasoducto central; (iii) que sea entregado en las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición. Así mismo, será servicio público domiciliario de gas, la comercialización desde la producción y transporte por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta donde se conecte a una red secundaria para su entrega. Ahora bien, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por medio del cual se desarrolla el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, estableció las reglas de territorialidad del ICA para los servicios públicos domiciliarios (…) [L]a Sala advierte que el servicio prestado por ISAGEN es un servicio público...

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