SENTENCIA nº 15001-2333-000-2018-00678-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 12-08-2021 - Jurisprudencia - VLEX 896200779

SENTENCIA nº 15001-2333-000-2018-00678-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 12-08-2021

Sentido del falloNIEGA
Número de expediente15001-2333-000-2018-00678-01
Fecha de la decisión12 Agosto 2021
Tipo de documentoSentencia
EmisorSECCIÓN SEGUNDA

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA LEY 923 DE 2004 – Aplicación a los miembros activos de Fuerzas Militares a la entrada en vigencia / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA LEY 923 DE 2004 – Exige 15 años de servicio

Para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.(ii) Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que exige para el caso concreto, 15 años de servicios, requisito que cumple el demandante según la hoja de servicios y el acto acusado, documentos de los que se desprende que contaba con 15 años, 8 meses y 21 días de servicios.. NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia de exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a 20 años de servicios -cuando el retiro se produzca a solicitud propia-, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 8 de septiembre de 2017, R. No 2013-00224.Frente a la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 23 de octubre de 2014, R.. 1551-2007. En cuanto a la norma aplicable en materia de reconocimiento de la asignación de retiro que consagraban los mínimos que se les debe aplicar al personal de la fuerza pública, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 14 de septiembre de 2017, R..760012331000200602942 01 (2201-2007), M.W.H.G.. Respecto a la no necesidad de la motivación tratándose de desvinculación de miembros de las Fuerzas Militares, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia de 1 de marzo de 2007, M.P.A.A..

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 158 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 163 / LEY 923 DE 2004 / ARTÍCULO 14 DEL DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: G.V.H.

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

R.icación número: 15001-2333-000-2018-00678-01(1157-20)

Actor: J.F.Á.F.

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: Reconocimiento asignación de retiro

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO

Conoce la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda.

  1. ANTECEDENTES

  1. LA DEMANDA

El señor J.F.Á.F. actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones[1]

(i). La nulidad de la Resolución 230 del 22 de enero de 2016, expedida por el Ministerio de Defensa, por medio de la cual «se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Sargento Viceprimero (RA) del Ejército J.F.Á.F..

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca la asignación de retiro desde el 13 de septiembre de 2013, fecha en que debió terminar los tres meses de alta, junto con las primas, bonificaciones y demás prestaciones, conforme lo establecen los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.

(iii). Condenar en costas a la parte demandada.

1.2. Fundamentos fácticos[2]

El señor J.F.Á.F. fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

(i). El demandante prestó su servicio militar obligatorio durante los años 1997 a 1998.

(ii). Ingresó al servicio como alumno suboficial del Ejército el 6 de marzo de 1999, el último grado, fue de suboficial Sargento Viceprimero del Ejército.

(iii). El señor J.F.Á. fue retirado de la institución el 12 de septiembre de 2013 por la causal de retiro discrecional.

(iv) Para el momento del retiro contaba con un tiempo de servicios de 15 años, 8 meses y 21 días.

(v) El 4 de noviembre de 2015, presentó solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro.

(vi) A través de la Resolución No 230 del 22 de enero de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el derecho pretendido por considerar que el retiro discrecional no está previsto en el Decreto 1211 de 1990.

1.3. Normas violadas y concepto de violación[3]

En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes:

De orden constitucional: artículos 48, 53, 150.

De orden legal: artículos 158, 163 del Decreto 1211 de 1990, Ley 4 de 1992, Ley 923 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación el demandante adujo que el acto administrativo debe ser declarado nulo, toda vez que incurre en una falsa motivación, en razón a que no atiende las normas superiores en que debería basarse para negar u otorgar el derecho a la asignación de retiro.

Desconoció los parámetros del Decreto 1211 de 1990, pues el retiro discrecional corresponde al acto que nace de la voluntad del nominador para retirarlo y del régimen de transición previsto en la Ley marco 923 del 2004.

Precisó que el comandante del Ejército puede retirar solamente por su voluntad cuando el miembro militar supere los 15 años de servicio, lo que implicaría el derecho a percibir vitaliciamente la asignación de retiro, esto es, lo que se entiende por la voluntad discrecional en la medida que no se necesita motivación, pues en ella está implícita la noción de mejoramiento del servicio, pero de manera alguna, puede entenderse como una patente de corso para violar los derechos de los militares.

El señor Á.F. al momento del retiro ostentaba el grado de Sargento viceprimero del Ejército, contaba con más de 15 años de servicio y estaba en actividad para el día 31 de diciembre del 2004, en consecuencia se encuentra cobijado por el régimen del Decreto ley 1211 de 1990.

  1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL[4] a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

Una vez allegado el expediente administrativo y previo el estudio jurídico de la documentación, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares profirió la Resolución 230 de 2915, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la asignación de retiro, por cuanto el demandante no reunió los presupuestos legales establecidos en las normas vigentes.

El tiempo de servicio fue de 15 años, 8 meses y 22 días, es decir, que a la fecha de entrada en vigor del Decreto 4433 del 2004, el militar contaba con menos de 18 años de servicio, motivo por el cual no es posible reconocer la asignación de retiro solicitada.

  1. AUDIENCIA INICIAL

El 22 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá celebró la audiencia inicial[5] en la que fijó el litigio en los siguientes términos:

«[…] si procede la nulidad de la Resolución 230 del 22 de enero de 2016, mediante la cual se negó al señor J.F.Á.F., el reconocimiento de la asignación de retiro.

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