SENTENCIA nº 17001-23-33-000-2013-00635-01 de Consejo de Estado (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA) del 02-05-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha | 02 Mayo 2019 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 17001-23-33-000-2013-00635-01 |
PENSION DE SOBREVIVIENTE - Beneficiarios de pensiones por muerte de miembros de la fuerza pública en servicio activo / FALLECIMIENTO DE SOLDADOS Y GRUMETES EN COMBATE O POR ACCIÓN DEL ENEMIGO Beneficiarios indemnización de 48 meses de los haberes correspondientes al grado ascendido y al pago del doble de la cesantía / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Inescidibilidad o conglobamiento en la aplicación de la norma más favorable
El Decreto 4433 de 2004 consagró una pensión de sobreviviente para los beneficiarios de los causantes, prestación más favorable para ellos y, que por tanto, excluye el ascenso póstumo previsto en el art. 8 del Decreto 2728 de 1968, que por la fecha del fallecimiento del causante no es el aplicable para el caso en concreto. En efecto, en el régimen del Decreto 2728 de 1968, para los eventos de fallecimiento de soldados y grumetes en combate o por acción del enemigo como en el presente proceso, no se contempló una pensión de sobreviviente para sus beneficiarios sino una especie de indemnización consistente en 48 meses de los haberes correspondientes al grado ascendido y al pago del doble de la cesantía. [ ] Como se colige de la anterior norma interpretada en armonía con el resto de artículos del Decreto 2728 de 1968, ese régimen no preveía una pensión de sobrevivientes para cubrir la contingencia de la muerte repentina de soldados o grumetes fallecidos en combate, sino ese ascenso póstumo que se materializaba por una sola vez, en la indemnización arriba referenciada. Ahora bien, el Decreto 4433 de 2004, no contempla el ascenso póstumo y sus haberes, para eventos como el del asunto sub lite. Sin embargo, para estos casos consagra como única prestación una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del causante fallecido en esas circunstancias, prestación que es a todas luces más favorable que la citada indemnización prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. En efecto, la pensión de sobrevivientes es más favorable que el ascenso póstumo porque atiende por mucho más tiempo y de manera continua la contingencia derivada de la muerte del causante que afecta su grupo familiar. [..:] [E]l principio de favorabilidad trae aparejado el consolidado principio de inescindibilidad o conglobamiento, según el cual una vez escogida la norma más favorable al trabajador esta se debe aplicar en su integridad y no beneficiarse de lo favorable de otra norma, porque tal hecho conllevaría la creación de un tercer régimen, constituido por fragmentos de otras dos normatividades, situación que entraría en contravía del mismo principio de favorabilidad y su relacionado principio de inescindibilidad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00635-01(0441-15)
Actor: ÁNGELA BIBIANA ARIAS AGUIRRE
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del nueve (9) de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso promovido por Á.B.A.A. contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional.
1. Antecedentes
La demandante Á.B.A.A., identificada con la cédula de ciudadanía número 30.230.758 quien actúa igualmente en representación legal de su hijo J.E.S.A., mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
Las pretensiones:
1. Declarar la nulidad del oficio nro. 20135620408291 del 16 de mayo de 2013 proferido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional.
2. Ordenar al Ejército Nacional ascender de manera póstuma al grado de cabo tercero al soldado profesional Sandender S.O..
3. Condenar al Ejército Nacional al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes al grado de cabo tercero.
4. Condenar al Ejército Nacional al reajuste de las primas legales, consistentes en: prima semestral de mitad de año y prima semestral de diciembre.
5. Condenar al Ejército Nacional al pago del excedente dejado de cancelar a la demandante y a su hijo Juan Esteban Suárez Arias por concepto de primas semestrales, que hubiesen devengado desde la muerte del soldado S.S.O..
6. Ordenar el reajuste de las cesantías.
7. Ordenar al pago del excedente dejado de pagar a la demandante y al menor J.E.S.A. por concepto de cesantías, que hubiesen devengado desde la muerte del señor Sandender S.O..
8.Condenar al Ejército Nacional al reajuste de la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante y a su hijo Juan Esteban Suárez Arias, en lo que correspondería a un militar en el grado de cabo tercero, tomando como base de liquidación las partidas señaladas en el artículo 131 del decreto 612 de 1977.
9. Ordenar a la parte demandada al pago del reajuste dejado de pagar a la demandante y al menor J.E.S.A. por concepto de la pensión de sobreviviente.
Los hechos relevantes según la fijación del litigio.
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
1. La accionante es cónyuge supérstite del señor Sandender S.O..
2. El señor S.O. se vinculó como soldado profesional del Ejército Nacional mediante orden administrativa de personal número 1092 de 20 de junio de 2002.
3. El soldado S.O. murió el 4 de mayo de 2010 como consta en el registro civil de defunción (f. 10 vto. C.2). Igualmente, según informativo administrativo por muerte nº 002 de 4 de mayo de 2010 el soldado S.O. murió «en combate o por acción del enemigo» (f.10, C.2).
4. Mediante resolución nº 3551 de 27 de septiembre de 2010 el Ejército Nacional reconoció pensión de sobreviviente a la demandante y a su hijo J.E.S.A..
5. El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional expidió el oficio nº. 20135620408291 de 16 de mayo de 2013 por medio del cual dio respuesta a un derecho de petición de la demandante negando el ascenso póstumo al grado de cabo tercero del soldado profesional Sandender S.O. solicitado.
Normas violadas y concepto de la violación.
Menciona como normas vulneradas: artículo 13 de la Constitución Política; artículo 138 ley 1437 de 2011, Decreto-2728 de 1968, Decreto 612 de 1977.
Manifestó que a pesar de lo ordenado por el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, la entidad demandada manifiesta que de conformidad con el Decreto 1793 de 2000, dicha norma no contempla el ascenso póstumo para los soldados profesionales, lo que atenta contra derechos fundamentales de la demandante y de su hijo menor de edad, como es el derecho a la igualdad porque el Ejército Nacional sí asciende de forma póstuma a oficiales, suboficiales y soldados regulares que han perdido sus vidas en control del orden público nacional.
Expresó que el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional hace una reprochable discriminación a los soldados profesionales caídos en acción porque sí ordena el ascenso póstumo de otros militares que mueren en combate o por acción del enemigo.
Dijo que el acto administrativo demandado vulnera el principio de favorabilidad y transcribió una providencia del Consejo de Estado que no identificó, en la cual se inaplicó el artículo 8 del decreto 2728 de 1968 para efectos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de un soldado voluntario muerto en combate.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
La parte demandada Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se pronunció dentro del término legal (fis. 56-61, C.1).
Se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos de la demanda.
Señaló que la normativa que regula a los soldados profesionales es el Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004 y que existe diferencias entre los soldados profesionales y los soldados voluntarios los cuales tienen su propio régimen.
Afirmó que, según el artículo 19 del Decreto 4433...
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