SENTENCIA nº 19001-23-31-000-2009-00026-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 25-04-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO -ARTÍCULO 268 / DECRETO 1835 DE 1994 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 / LEY 1223 DE 2008 / LEY 860 DEL 2003 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 25 Abril 2019 |
| Número de expediente | 19001-23-31-000-2009-00026-01 |
PENSIÓN DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO Regulación legal/PENSIÓN DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO Beneficiarios / COTIZACIÓN ESPECIAL EN PENSIÓN POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La pensión especial de vejez por exposición al alto riesgo que reconoce el Sistema General está regulada en dos disposiciones, una general contenida en el Decreto 2090 de 2003, y otra especial establecida en el Decreto 1223 de 2008 para los miembros del DAS (suprimido) y los del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación que cumplan funciones permanentes de policía judicial, escoltas y chóferes del mismo. Razón por la cual, para éstos últimos exige un número inferior de semanas especiales, es decir en el caso de la regla general 700 semanas y para la especial 650.( ) en virtud a que el actor se desempeñaba en un cargo que tiene la connotación de ser de alto riesgo, la Fiscalía General de la Nación debía efectuarle una cotización especial, cuyo monto es el previsto para el Sistema General de Pensiones por la Ley 100 de 1993 (artículos 18 y 21) más 6 puntos adicionales, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 13 del Decreto 1835 de 1994( )En este punto, la S. destaca que el actor se encontraba en el régimen de transición establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, pues se estaba vinculado al CTI de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de T.J.I. desde el 1 de julio de 1992, es decir, antes de la entrada en vigencia del citado decreto.En este orden, la S. observa que de conformidad con el referido artículo 2 del Decreto 1835 de 1994, el cargo de Técnico Judicial II se encontraba enmarcado dentro de las actividades consideradas de alto riesgo, y teniendo en cuenta que para la fecha de expedición del decreto en mención, esto es, 4 de agosto de 1994, el demandante prestaba sus servicios al Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación para esta fecha, es posible concluir que tiene derecho según al artículo 12 ibídem al reconocimiento de la cotización por alto riesgo para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1992 y el 12 de octubre de 1994, es decir hasta cuando efectivamente laboró como T.J.I., cuyo monto es el previsto para el Sistema General de Pensiones por la Ley 100 de 1993 (artículos 18 y 21) más 6 puntos adicionales.
FUENTE FORMAL : CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO -ARTÍCULO 268 / DECRETO 1835 DE 1994 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 / LEY 1223 DE 2008 / LEY 860 DEL 2003
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: S.L.I.V..
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 19001-23-31-000-2009-00026-01(4110-15)
Actor: NÉSTOR DE JESÚS GALLEGO GAONA
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Tema: Cotización especial de los aportes a pensión por concepto de las actividades de alto riesgo por cargos desempeñados como T.J.I. y Técnico Criminalístico en el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación.
Decisión: Confirma decisión del a quo
ASUNTO
Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaria de la Sección[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, S. Primera de Decisión, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor N. de Jesús Gallego Gaona contra la Nación Fiscalía General de la Nación.
I. ANTECEDENTES
1.1. Pretensiones[2]
El señor N. de J.G.G., a través de apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo[4], presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del Oficio DSAYF 2307 del 31 de octubre de 2008, proferido por la Analista de Personal de la Fiscalía General de la Nación - Seccional Popayán, a través del cual se le negó la cotización de los aportes a pensión por alto riesgo, en razón a que el cargo desempeñado por aquel como Técnico Criminalístico no era considerado como tal.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento de la cotización de los aportes a pensión según el régimen especial de alto riesgo, por sus labores desempeñadas como T.J.I. y Técnico Criminalístico del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación; ii) la liquidación de los aportes a pensión según dicho régimen, cuyos valores se deberán consignar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, debidamente actualizados junto con sus intereses de mora; y iii) condenar en costas.
1.2. Hechos[5]
Para una mejor compresión del caso, la S. se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así:
Señaló que el señor N. de J.G.G. ha laborado continuamente al servicio de la Fiscalía General de la Nación en el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) desde el 3 de octubre de 1988, fecha en la que ingresó a realizar el curso de Agentes Investigadores en Bogotá, del cual terminó como Auxiliar Técnico.
Precisó que con posterioridad fue nombrado como Técnico Judicial, cargo que desempeñó hasta el año 1990, y una vez se produjo el cambio de instrucción criminal a Fiscalía General de la Nación, se le designó como Investigador Judicial.
Sostuvo que en el año de 1992 fue nombrado como T.J.I., en el cual laboró hasta cuando la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo 077 de 1994, a través del cual suprimió de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación 768 cargos de Técnico Judicial II y dispuso la creación, entre otros, de 333 empleos de Técnico Criminalístico, cargo en el que fue nombrado en octubre de dicha anualidad.
Manifestó que con la expedición del Decreto 1835 de 1994[6], en el artículo 2[7], se determinaron las actividades que son consideradas de alto riesgo, dentro de las cuales se entienden las desempeñadas por los funcionarios de la Jurisdicción Penal en los cargos de Investigadores Judiciales I y II, Técnicos Judiciales I y II y Escoltas I y II del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación.
Finalmente señaló que el 29 de julio de 2008, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la cotización de los aportes a pensión por alto riesgo en razón a que siempre desarrolló actividades de policía judicial y era claro el riesgo al que se vio sometido día a día en su actividad laboral, la cual fue negada a través del Oficio DSAYF 2307 del 31 de octubre de 2008, proferido por la Analista de Personal de la Dirección de la Fiscalía General de la Nación - Seccional Popayán, puesto que el cargo desempeñado por aquel como Técnico Criminalístico no era considerado de alto riesgo.
1.3. Normas vulneradas y concepto de violación[8]
La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes:
Los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 54 y 218 de la Constitución Política y 36 del Código Contencioso Administrativo; las Leyes 860 de 2003 y 1223 de 2008; y el Decreto 1835 de 1994.
Manifestó que la entidad vulneró los derechos del actor al no aplicarle el régimen que ampara a los empleados de la Fiscalía General de la Nación, en especial a los del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) y, en consecuencia, le negó la cotización de los aportes a pensión por alto riesgo, con lo que desconoció que la labor desempeñada en los cargos de Técnico Judicial y Técnico Criminalístico es de tal naturaleza.
Así mismo, desconoció el derecho que le asiste al demandante a que una vez reconocido el régimen especial, se ordene la liquidación de los aportes a pensión según lo establecido en el Decreto 1835 de 1994[9], que estableció el alto riesgo para algunos cargos específicos, entre ellos, los desempeñados por el señor N. de J.G.G..
Sostuvo que debe tenerse en cuenta que el actor se desempeñó como T.J.I. del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación hasta junio de 1994, no obstante que para el 4 de agosto de 1994, fecha de publicación del Decreto 1835 de 1994, ya no existía el mencionado cargo, el cual fue suprimido a través del Acuerdo 077 de 1994 de la S. Administrativa del Consejo superior de la Judicatura.
Finalmente, señaló que la Ley 1223 de 2008[10], determinó que los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, de que trata el artículo 2 del Decreto 1835 de 1994[11], o quienes hayan desempeñado cargos equivalentes, y que se les efectuó la cotización especial señalada en el artículo 12 del referido decreto[12]; se les reconocerían los aportes efectuados y tendrán derecho a la pensión de vejez establecida en la ley, siempre y cuando completaran 650 semanas continuas o discontinuas de cotización de alto riesgo.
1.4. Contestación a la demanda[13]
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho, pues el acto acusado no constituye un verdadero acto administrativo susceptible de ser controvertido, por cuanto no se adoptó decisión alguna con él ni se trató de la culminación de una actuación administrativa, únicamente se limitó a informar sobre la estricta aplicación de la Ley 1223 de 2008, sin que hubiera creado, modificado o extinguido una situación jurídica al actor.
Manifestó que si en gracia de discusión llegaré a aceptarse que el acto acusado corresponde a un verdadero acto administrativo, frente a éste no se agotó la vía gubernativa dentro del término legal establecido por la normativa para interponer los recursos del caso, lo que...
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