SENTENCIA nº 19001-33-31-000-2010-00493-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 05-11-2020 - Jurisprudencia - VLEX 896197889

SENTENCIA nº 19001-33-31-000-2010-00493-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 05-11-2020

EmisorSECCIÓN SEGUNDA
Sentido del falloNIEGA
Número de expediente19001-33-31-000-2010-00493-01
Tipo de documentoSentencia
Fecha de la decisión05 Noviembre 2020


CARRERA ADMINSITRATIVA / CARRERA PENITENCIARIA DEL INPEC / PERIODO DE PRUEBA / CALIFICACIÓN NO SATISFACTORIA / CERTIFICACIONES MÉDICAS / INSUBSISTENCIA / CONCEPTO DE LA COMISIÓN DE PERSONAL / LEVANTAMIENTO DEL FUERO SINDICAL


El artículo 125 constitucional contempla el principio del mérito a través de la consagración del sistema de carrera, último que se erige como la regla general del empleo público pues, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de esta naturaleza. De igual manera, aquella norma dispone que todo tipo de cargo cuyo nombramiento no se encuentre regulado en la Constitución o en la ley debe hacerse mediante concurso público. […] [E]l artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, consagra las entidades cuyos empleados se encuentran sometidos a los sistemas específicos de carrera administrativa, entre los cuales está el personal que presta sus servicios en el Inpec. […] [E]l Legislador consideró razonable y justificado crear un régimen de carrera específico para el INPEC, a través del Decreto Ley 407 de 1994, proferido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades extraordinarias concedidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1993. Dicho estatuto señala que los empleos de la planta de personal del Inpec son, por regla general, de carrera (artículo 10, D. Ley 407 de 1994), y su provisión se realiza mediante nombramiento en periodo de prueba o por ascenso, previo concurso o curso. La excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya provisión se realiza a través de nombramiento ordinario […] [E]l demandante señaló que el acto administrativo que lo declaró insubsistente del cargo (…) por calificación insatisfactoria en el periodo de prueba debe declararse nulo pues: (i) la entidad demandada no solicitó concepto previo de la Comisión de Personal a Nivel Regional del Instituto Nacional Penitenciario y C. para que emite concepto previo en los casos de insubsistencia por calificación insatisfactoria de los empleados de carrera administrativa; (ii) no conto con la autorización previa del levantamiento del fuero sindical que ostentaba el demandante; (iii) señaló que los recursos interpuestos contra el acto de insubsistencia no fueron resueltos dentro del término de ley; (iv) señaló que en su momento allegó las incapacidades por enfermedad general que justifican sus ausencias y que las anotaciones realizadas en su folio de vida no fueron hechas con su autorización. […] [L]a norma traída a colación, señala que el concepto previo no vinculante de las Comisiones Regionales de Personal se debe solicitar en los casos de calificación insatisfactoria para los casos de insubsistencia de empleados de carrera, situación en la cual no se encontraba el demandante, ya que éste había sido nombrado en periodo de prueba. […] [L]a directora del Inpec resolvió declarar insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de dragoneante código 4114 grado 11 que desempeña en el establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y C. de Alta Seguridad de Valledupar, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba. […] [N]o encuentra la Sala de Subsección que el recurso interpuesto por el demandante hubiera sido resuelto fuera de término legal o que no se hubiera decidido los motivos de inconformidad propuestos por el actor, ya que la entidad (…) que aclaró y modificó la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, finalmente resolvió frente al levantamiento del fuero sindical del actor que este no procedía conforme al Decreto 760 del 17 de marzo de 2005. […] [S]i bien dentro del expediente administrativo obran varias incapacidades médicas concedidas al demandante (…) no se advierte que las mismas hayan sido allegadas en su momento por el demandante ante el Inpec. […].[E]n el Formulario de Evaluación del periodo de prueba del actor, se encuentra que tuvo varias anotaciones negativas, entre las cuales están; regular desempeño laboral, saber dirigirse a sus superiores, pésima presentación personal, ausencia laboral injustificada, sin número de retardos a la formación, mala actitud para el trabajo, no porta el uniforme como es debido, y no se presenta a la disponibilidad, frente a lo cual el demandante no allegó prueba alguna para desvirtuar que dichas anotaciones no correspondían a la realidad. […] [S]i bien el demandante ostenta el fuero sindical por ser suplente No. 3 de la Junta directiva del sindicato de Empelados de los Establecimientos Penitenciarios y C. de Valledupar Cesar- SIEMPECARVA, en el presente caso no era necesario agotar el procedimiento de levantamiento de fuero sindical conforme a lo dispuesto por el Decreto 760 de 2005, ya el demandante no supero el periodo de prueba, lo cual se encuentra amparado bajo los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa. […] [E]s relevante tener en cuenta, que el principio de confianza legítima: (i) no libera a la administración del deber de enderezar sus actos u omisiones irregulares, sino que le impone la obligación de hacerlo de manera tal que no se atropellen los derechos fundamentales; (ii) no se trata de un derecho absoluto y por tanto su ponderación debe efectuarse bajo el criterio de proporcionalidad; (iii) no puede estar enfocado a obtener el pago de indemnización, resarcimiento, reparación o donación y (iv) no recae sobre derechos adquiridos, sino sobre situaciones jurídicas susceptibles de modificación. […] En consecuencia, el principio de confianza legítima y de los actos propios no son absolutos y deben ser proporcionales. A su vez la administración está sujeta al principio de legalidad, por lo que sus decisiones no son inmodificables. En consecuencia, en el presente caso debe mencionarse que, en modo alguno estos se ven vulnerados, pues la decisión adoptada en el sentido de no agotar el requisito de levantamiento del fuero sindical se encuentra ajustada totalmente a derecho conforme a lo dispuesto en el Decreto 760 de 2005.


FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 2 / DECRETO LEY 407 DE 1994 / DECRETO 760 DE 2005



CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIÓN SEGUNDA


SUBSECCIÓN A


Consejero ponente: G.V.H.


Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020)


Radicación número: 19001-33-31-000-2010-00493-01(3019-17)


Actor: M.J.B.R.


Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC



Referencia: INSUBSISTENCIA




I. ASUNTO


La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor M.J.B.R. en contra del Instituto Nacional Penitenciario y C.. INPEC.


II. ANTECEDENTES


2.1. La demanda2.


2.1.1. Pretensiones.


El señor M.J.B.R., por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo3, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 emanada de la directora general del Instituto Nacional Penitenciario y C.- Inpec4, mediante la cual declaró la insubsistencia del nombramiento del señor M.J.B.R. como dragoneante código 4114 grado 11 que desempeñaba en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y C. de Alta Seguridad de Valledupar, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba; de la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009 expedida por la directora general del Inpec, mediante la cual confirmó la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 y dejó en suspenso su insubsistencia hasta tanto se solicitara autorización de levantamiento de fuero sindical en su condición de directivo sindical de la agremiación Sindicato de Empelados de los Establecimientos Penitenciarios y C. de Valledupar Cesar “Siempecarva”; y de la Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010 expedida por la directora general del Inpec, mediante la cual aclaró y modificó el inciso 4º de la Resolución 008099 del 03 de agosto de 2009, en el sentido que no se hace necesario la autorización del juez laboral.


A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: (i) reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando como dragoneante código 4114 grado 11 que desempeñaba en el Establecimiento Penitenciario de Alta y mediana Seguridad y C. de Alta Seguridad de Valledupar al momento de ser retirado del servicio o a otro de igual o superior categoría; (ii) inscribir al demandante en carrera administrativa de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 909 de 2004; (iii) pagar al demandante el valor de los salarios, prestaciones, aportes al Sistema de Seguridad Social y demás haberes dejados de percibir; (iv) las sumas de dinero que resulten de la liquidación anterior serán reajustadas conforme al índice de precios al consumidor recibir desde el día que se hizo efectivo su retiro hasta la fecha en que se produzca su reintegro; (v) pagar al actor como indemnización de perjuicios morales la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (vi) disponer para todos los efectos legales que no había solución de continuidad; (vii) las sumas reconocidas en los numerales anteriores devengaran intereses señalados en el artículo 177 del C.C.A.; y (viii) condenar en costas procesales.


2.1.2. Hechos.


El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:


  1. El demandante participó en el concurso No. 002 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el año 2006 para proveer...

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