SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2013-01537-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 02-10-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 11 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / DECRETO 252 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 42 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / DECRETO 807 DE 1993 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 60 NUMERAL 3 / DECRETO 362 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 33 / RESOLUCIÓN DIAN 11351 DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2005 / RESOLUCIÓN DIAN 00432 DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2008 / RESOLUCIÓN 066 DE 31 DE ENERO DE 2012 DANE (CLASIFICACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS CIIU REVISIÓN 4 AC) - CÓDIGO 0090 / RESOLUCIÓN DIAN 00139 DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2012 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 320 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 566 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 569 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 570 / DECRETO 807 DE 1993 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 6 / DECRETO 807 DE 1993 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 7 / ACUERDO 469 DE 2011 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 12 / ACUERDO 469 DE 2011 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 14 / RESOLUCIÓN 219 DE 30 DE OCTUBRE DE 2017 SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITO CAPITAL / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 807 DE 1993 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 60 / DECRETO 362 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 33 / ACUERDO 27 DE 2001 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 3 / LEY 1653 DE 2013 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 02 Octubre 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2013-01537-01 |
DIVIDENDOS PARA EFECTOS DE ICA EN LAS PERSONAS JURÍDICAS - Criterios para determinar su inclusión o exclusión de la base gravable. Reiteración de jurisprudencia. Para el efecto es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por la persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Dividendos percibidos por personas jurídicas. Reiteración de jurisprudencia. Están gravados los percibidos por las sociedades que, de forma habitual, es decir, dentro del giro ordinario de sus negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio / DIVIDENDOS PARA EFECTOS DE ICA EN LAS PERSONAS NATURALES - Criterios para determinar su inclusión o exclusión de la base gravable. Aplicabilidad del análisis efectuado por la Sección respecto de las personas jurídicas. El hecho de ejercer la actividad económica de forma habitual y profesional es determinante para definir si, por ello, la persona natural efectúa actividad comercial y, por ende, los ingresos que tal actividad le reporta están gravados con ICA / ACTIVIDAD ECONÓMICA HABITUAL DE LA PERSONA NATURAL PARA EFECTOS DEL ICA - Prueba. El RUT o en el registro tributario adoptado por la respectiva entidad territorial constituye uno de los medios probatorios para acreditarla / ACTIVIDAD ECONÓMICA HABITUAL DE LA PERSONA NATURAL PARA EFECTOS DEL ICA - Determinación y alcance. Análisis de la realidad de los negocios para establecer la calidad de sujeto pasivo del tributo. Al igual que ocurre con las personas jurídicas, se debe consultar la realidad de los negocios para establecer la calidad de sujeto pasivo del tributo, pues, la actividad reportada en el RUT puede ser una de las tantas que la persona ejecute
1.1 En relación con la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, la Sala, en reciente pronunciamiento, analizó los criterios a los que ha acudido la Sección en relación con el tratamiento tributario para efectos del ICA en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos. 1.2 En esa oportunidad se concluyó que para efectos de ICA es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios. 1.3 En este sentido, se reiteró que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, “[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones” es ocasional, este acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera “habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil”. 1.4 De esta manera, para definir si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas hacen o no parte de la base gravable del ICA, se acudió al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal. 1.5 Conforme con lo anterior, se concluyó que están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que, de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co. Se precisó que una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y otra, muy distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, no es necesario que la actividad –en este caso compra y/o venta de acciones o participaciones societarias para obtener dividendos- se realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA. Además, se puntualizó que es la realidad de los negocios la que permite calificarlos como tales, lo que surge del análisis de los actos de comercio que esta ejecuta de manera habitual. 1.6 El análisis realizado en el caso de las personas jurídicas aplica para las personas naturales, de manera que, el hecho de ejercer la actividad económica de manera “habitual y profesional”, es determinante para definir si la persona natural, por tal hecho, efectúa actividad comercial y, por ende, los ingresos que esta actividad le reporta están gravados con ICA. Esto guarda consonancia con lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio, conforme con el cual, “[s]on comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles”. Y con el artículo 11 del mismo ordenamiento, que dispone que “[l]as personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes”. 1.7 Si bien, en las personas naturales no se puede acudir al giro ordinario de los negocios, porque este se predica de las personas jurídicas, es posible verificar, a efectos de determinar su actividad económica habitual, aquella reportada en el RUT o en el registro tributario que se haya adoptado en el ente territorial. Con la salvedad, claro está, que al igual que ocurre en las personas jurídicas, esa actividad económica reportada en el RUT puede ser una de las tantas que se ejecuta en la realidad. Realidad que, se reitera, es la que se debe consultar para efectos de determinar la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. 1.8 De esta manera, el RUT o el registro tributario, según el caso, constituye uno de los medios de prueba con los que cuenta tanto la administración como el contribuyente para acreditar el ejercicio habitual y profesional de los actos y operaciones consideradas como mercantiles en la legislación Colombiana. 1.9 Conforme con lo expuesto, se concluye que si una persona natural recibe a título gratuito por un acto esporádico o invierte ocasionalmente en una sociedad comercial, y en tal virtud adquiere el carácter de asociado, los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias no hacen parte de la base gravable del ICA, porque no se puede considerar que en estas condiciones ejerce una actividad comercial. 1.10 Por el contrario, si la persona natural ejerce la actividad comercial de negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones, de manera “habitual y profesional”, adquiere la connotación de comerciante y, por ende, los dividendos derivados de dicha actividad hacen parte de la base gravable del ICA, a menos, claro está, que el contribuyente pruebe que procede su exclusión en los términos previstos en el artículo 42 del Decreto 252 de 2002, porque se trata de actividades exentas y no sujetas, devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. 1.11 Es oportuno reiterar que en criterio de la Sala, “cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal. Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades”.
FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 11 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / DECRETO 252 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 42
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tratamiento tributario de la compra y venta de acciones y/o participaciones societarias y la percepción de dividendos por parte de las personas jurídicas para efectos de determinar su inclusión o no en la base gravable del impuesto de industria y comercio se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 31 de mayo de 2018, radicación 25000-23-37-000-2013-00615-01(21776), C.J.O.R.R., reiterada en las sentencias de 18 de julio de 2018, radicación 25000-23-37-000-2015-01063-01 (23009), C.J.O.R.R.; 26 de julio de 2018, radicación 25000-23-37-000-2013-00585-01 (21162), S.J.C.B.; 4 de octubre de 2018, radicación 25000-23-37-000-2013-00618-01 (22374), C.M.C.G.; 15 de noviembre de 2018, radicación 25000-23-37-000-2015-00840-01 (23700), C.M.C.G. y de 14 de marzo de 2019, radicación 05001-23-33-000-2016-00230-01 (23097), C.S.J.C.B..
NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para que el acto mercantil previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio sea gravado con ICA se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de...
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