SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2014-01145-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 21-05-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 11 / DECRETO 252 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 21 Mayo 2020 |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2014-01145-01 |
Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607]
Demandante: L.M.O.D..
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDADES COMERCIALES DE VENTA DE BIENES – Lugar de causación / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN RELACIÓN CON LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS EN LAS PERSONAS JURÍDICAS – Reiteración de jurisprudencia / NEGOCIACIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS EN LAS PERSONAS NATURALES – Alcance / VENTA DE ACTIVOS FIJOS – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Base gravable
El impuesto de Industria y Comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio. Es criterio uniforme y consolidado de la Sala , que su causación, cuando se trata de actividades comerciales de venta de bienes, tiene lugar en el sitio en que concurren los elementos del contrato de compraventa, esto es, el precio, y la cosa que se vende. Así mismo, que para determinar la jurisdicción en que se configura la obligación tributaria, no resulta relevante establecer el lugar desde el cual se realizan los pedidos. Además, a diferencia de lo que sucede con las actividades industriales, en el caso de las actividades comerciales no existe un precepto legal que fije un criterio único que permita circunscribirlas a determinado territorio, luego resulta necesario, que “(…) éste se determine, (…) mediante el análisis de las piezas probatorias allegadas al proceso, partiendo de la definición de lo que se entiende por “Actividad Comercial”. Es cierto que es procedente deducir de la base gravable total, el ingreso obtenido en otros territorios, pero no es menos cierto que se requiere, necesariamente, que el contribuyente acredite por cualquier medio idóneo el origen extraterritorial de los ingresos. (…) En relación con la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, la Sala, en reiterados pronunciamientos, analizó los criterios a los que ha acudido la Sección en relación con el tratamiento tributario para efectos del ICA en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos. Análisis que aplica a las personas naturales, de manera que, el hecho de ejercer la actividad económica de manera “habitual y profesional”, es determinante para definir si la persona natural, por tal hecho, efectúa actividad comercial y, por ende, los ingresos que esta actividad le reporta están gravados con ICA. Esto guarda consonancia con lo previsto en los artículos 10 del Código de Comercio que define “como comerciantes a las personas que se ocupa en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles” y, 11 que dispone que “las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes”. Por el contrario, si la persona natural ejerce la actividad comercial de negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones , de manera “habitual y profesional”, adquiere la connotación de comerciante y, por ende, los dividendos derivados de dicha actividad hacen parte de la base gravable del ICA, a menos, claro está, que el contribuyente pruebe que procede su exclusión en los términos previstos en el artículo 42 del Decreto 252 de 2002 , porque se trata de actividades exentas y no sujetas, devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Es oportuno reiterar que, en criterio de la Sala, “cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal. Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quién ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades”. (…) Ha sido criterio de la Sala que, dentro de los ingresos generados por la venta de activos fijos, que como se dijo están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, “se encuentran las utilidades derivadas por la venta de acciones o de participaciones societarias, siempre que las mismas no se enajenen dentro del giro normal de los negocios del contribuyente” (…) Con base en lo aducido, se reitera que en el Distrito Capital la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos netos percibidos durante el periodo, los que se obtienen al detraer del total de ingresos ordinarios y extraordinarios, entre otros factores, los correspondientes a la venta de activos fijos, concepto del cual hacen parte las acciones, que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente. La Sala observa que si bien la demandada estimó que la actora obtuvo ingresos por el ejercicio de la actividad comercial clasificada con el código CIIU 0090, que corresponde a la actividad "RENTISTA DE CAPITAL, SOLO PARA PERSONAS NATURALES", lo cierto es que en respuesta al emplazamiento para declarar informó que en el RUT tiene registrado el código de actividad 0119 que corresponde a “producción agrícola en unidades no especializadas” desde el año 1994, circunstancia que en todo caso es discutida por las partes. En este caso está probado que las acciones que tenía la actora en la sociedad O.D. y CIA S.C.A, hacían parte de su activo fijo. Por lo tanto, los dividendos provenientes de estas inversiones no están gravados con ICA.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 11 / DECRETO 252 DE 2002 – ARTÍCULO 42
CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación
La Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dosmil veinte (2020)
R. número: 25000-23-37-000-2014-01145-01(23607)
Actor: L.M.O.D.
Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de octubre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, que accedió a las pretensiones de la demanda1.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2:
“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1534DDI035193 de 9 de julio de 2013, de la Resolución No. 1725DDI037457 de 29 de julio de 2013 y de la Resolución No. DDI002588 de 31 de enero de 2014, que confirmó las primeras vía recurso de reconsideración.
SEGUNDO: A título de restablecimiento de derecho, DECLARA que la demandante no está obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital y no debe pagar suma alguna por concepto de la sanción por no declarar.
TERCERO: No se condena en costas.
(…)”
ANTECEDENTES
La señora L.M.O.D., accionista de la sociedad “O.D. y Cia. S.C.A, desde 1984, en el 2009 recibió dividendos por las utilidades acumuladas. Sin embargo, no ostentaba la calidad de comerciante, razón por la cual, no tenía registro mercantil ni estaba obligada a llevar contabilidad. Para los bimestres 3, 4, 5 y 6 del 2008 y 1 a 6 del 2009, no realizó actividades de industria, comercio o prestación de servicios, gravados con el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, en Bogotá.
El 17 de abril de 2012, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, la Dirección Distrital de Impuestos, profirió emplazamiento para declarar número 2012EE88235, en el que instó presentar declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, para los bimestres 4, 5 y 6 de 2008 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 20093.
El 15 de junio de 2012, la demandante dio respuesta al Emplazamiento para declarar4. La Secretaría de Hacienda de Bogotá profirió las Resoluciones 1534DDI035193 de 9 de julio de 20135, mediante la...
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