SENTENCIA nº 25000-23-25-000-2012-01189-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B") del 27-02-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | DECRETO 3071 DE 1968 / DECRETO 2337 DE 1971 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2863 DE 2007 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 27 Febrero 2020 |
| Número de expediente | 25000-23-25-000-2012-01189-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ASIGNACIÓN DE RETIRO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRIMA DE ACTIVIDAD / INCRENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN
[A]l actor le fue reconocida asignación de retiro, a través de Resolución 1285 de 19 de julio de 1971 del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y el 26 de agosto de 2011 solicitó su reajuste con la inclusión de las primas de actividad y navidad, negado por la entidad demandada mediante el acto acusado. […] [S]e le aplicó para liquidarle la asignación de retiro el Decreto 3071 de 1968, dado que su derecho pensional se consolidó bajo la vigencia de este por lo que para el cómputo de la prima de actividad, el porcentaje que debía tenerse en cuenta por haber prestado más de 20 años de servicio, era el establecido en el Decreto 2337 de 1971, esto es, el 15%, que fue incrementado a 25% según el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 y luego a 37,5%, conforme al Decreto 2863 de 2007, tal como fue realizado por la entidad accionada […]. [N]o le asiste razón en pedir la aplicación de los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989, 1211 de 1990, 1515 de 2007, 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011, al estimar que la entidad efectuó una indebida liquidación, en la medida en que, revisada la actuación de esta última, se evidencia que dio cumplimiento a las previsiones que regulan la materia, por cuanto tuvo en cuenta para liquidar la asignación de retiro la norma que estaba en vigor al momento de su retiro, así como las que autorizaron el incremento de la prima de actividad dentro de dicha prestación (Decretos 1211 de 1990 y 2863 de 2007).
FUENTE FORMAL: DECRETO 3071 DE 1968 / DECRETO 2337 DE 1971 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2863 DE 2007
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01189-01(1146-16)
Actor: JUAN DE DIOS ROJAS ABELLO
Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Referencia: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON INCLUSIÓN DE LAS PRIMAS DE ACTIVIDAD Y NAVIDAD
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F en descongestión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 La acción (ff. 18 a 26). El señor J. de D.R.A., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[o]ficio No. 1234 del 4 de enero de 2012, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el cual […] [se] niega […] el reconocimiento y pago de la prima mensual de actividad, el reconocimiento y pago de la prima de navidad y el reconocimiento y pago de la doceava parte de la prima de navidad, prestaciones pedidas en el oficio 80800 del 26 de agosto de 2011 […]».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) «[…] revisar los aumentos anuales de la asignación de retiro […] entre [su] fecha de reconocimiento y pago […], 1 [de] septiembre de 1971 hasta el 1 de enero de 2012 y se le reajuste en los porcentajes […]» establecidos en los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989, 1211 de 1990, 1515 de 2007, 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011 y (ii) pagar «[…] la diferencia que resulte […] por concepto del incremento o reajuste de la prima mensual de actividad, de la prima de navidad y de la doceava parte de la prima de navidad desde el 1 de septiembre de 1971 en adelante, hasta el 1 de enero de 2012 y siguientes», junto con los intereses moratorios y actualización monetaria.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que se retiró del servicio activo del Ejército Nacional con el grado de mayor, según Decreto 753 de 1971, por lo que a través de Resolución 1285 del mismo año se le reconoció la asignación de retiro «[…] en cuantía del 82% del sueldo de actividad correspondiente a su grado computando para su liquidación las partidas pertinentes de acuerdo con las disposiciones legales vigentes».
Que el 26 de agosto de 2011, solicitó «[…] el reconocimiento y pago del valor de la prima mensual de actividad […]» y, una vez ello ocurra, se proceda en igual sentido con la prima de navidad, «[…] teniendo en cuenta que ésta es equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre de cada año y además se tenga en cuenta [su] doceava parte […]» (sic), lo que le fue negado a través del oficio acusado.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 10, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90 y 209 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 10, 11 y 13 de la Ley 4ª. de 1992; 59 del Decreto 2337 de 1971; 65 del Decreto 612 de 1977; 63 del Decreto 3071 de 1978; 80 del Decreto 89 de 1984, 82 del Decreto 95 de 1989; 84 del Decreto 1211 de 1990; 32 del Decreto 1515 de 2007; 2 del Decreto 2863 de 2007; 31 del Decreto 673 de 2008; 30 del Decreto 737 de 2009; 30 del Decreto 1530 de 2010; 30 del Decreto 1050 de 2011; y 3, 52, 54, 59, 66, 69, 85 y 158 del CCA. Asimismo, el Decreto 4433 de 2004.
Aduce que la accionada «[…] no ha tenido en cuenta las disposiciones legales, vigentes, ni para reconocer ni para pagar el valor de la prima mensual de actividad, ni el valor de la prima de navidad y ni el valor de la doceava parte […]» de esta, con lo que omitió dar cumplimiento al principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en virtud del cual «[…] las asignaciones de retiro y las pensiones de los Oficiales de las Fuerzas Militares, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado».
1.5 Contestación de la demanda. La entidad demandada, a pesar de haber sido notificada en debida forma, guardó silencio.
1.6 Providencia apelada (ff. 139 a 160). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F en descongestión), mediante sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor «[…] estaba cobijado por el Estatuto de Personal de los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares contenido en el Decreto 3071 de 1968, y que para efectos del cómputo de la prima de actividad el porcentaje que le correspondería por haber prestado más de 20 años de servicio, era el establecido en el Decreto 2337 de 1971, es decir, el 15%; porcentaje que fue incrementado al 25% por el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990».
Que «[…] está claro que la aplicación que el demandante pretende se le dé a los Decretos 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1510 de 2011 y demás solicitados, no está ajustada a derecho, pues en los mismos se reguló el porcentaje de la prima de los servidores activos, situación que resulta totalmente diferente para el personal retirado a quienes se aplican las partidas computables de asignación de retiro que disponga la norma, reconocimiento cuya última variación fue contenida en el Decreto 2863 de 2007, la cual como se indicó, fue aplicada correctamente dentro de la asignación de retiro del demandante».
Sostiene que «[…] respecto de la solicitud de reajuste de la prima de navidad, debe decirse que la interpretación adecuada de la norma que contempla [su] liquidación […] como partida computable […] para la asignación de retiro, conforme a lo contemplado vgr. en los artículos 95 del Decreto 1211 de 1990 y 13 del Decreto 4433 de 2004 […], no deja duda, que la liquidación de la duodécima parte de [esa] prima para el momento del retiro, debe efectuase con los últimos haberes, que para el caso del actor fueron los del mes de junio de 1971, entre los que se encuentra la prima de actividad con los diferentes ajustes que han sido mencionados anteriormente. Así las cosas, […] no existe duda que dicha prima debe ser incluida en la liquidación de la prima de navidad»; sin embargo, «[…] dicho reajuste fue cancelado a partir de la nómina del mes de septiembre de 2011, así como el retroactivo que fue cancelado a partir del 1º de julio de 2008 […], de suerte que la pretensión realizada en este sentido ya había sido satisfecha al momento de la presentación de la demanda […]».
1.7 Recurso de apelación (ff. 162 a 179). El actor, por conducto de apoderado, inconforme con la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación, en el que reitera los argumentos de la demanda y agrega que «[…] la asignación mensual de retiro, participa de las características de la definición de salario y que las primas y bonificaciones de la asignación básica, constituyen todo lo que recibe, en este caso, […], por tanto, la prima mensual de actividad como factor salarial, afecta la asignación básica y en consecuencia, el total de la asignación mensual de retiro».
Que «[l]a prima de navidad para los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares, se determina por la totalidad de los haberes devengados en el mes de septiembre [sic] del respectivo año, entonces, si se ha incrementado la prima de actividad, siendo factor salarial, se incrementará la prima de navidad y por consiguiente la doceava parte de la misma, cuando sea del caso».
II. TRÁMITE PROCESAL
El recurso de apelación...
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