SENTENCIA nº 25000-23-24-000-2012-00529-02 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 12-11-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 25000-23-24-000-2012-00529-02 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha | 12 Noviembre 2020 |
| Normativa aplicada | CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 2 LITERAL A / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 7 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 10 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 4 |
| Fecha de la decisión | 12 Noviembre 2020 |
LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Acuerdos contrarios a la libre competencia / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - Cuando la conducta objeto de infracción es permanente o continuada / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA - Interrupción con la notificación del acto administrativo que impone la sanción / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[E]n el presente asunto, la S. pudo determinar que la conducta por la cual se sancionó a ACEMI y a las EPS del régimen contributivo, entre ellas la hoy demandante, es de carácter continuado, por cuanto se refiere a conductas desplegadas entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008. Los hechos, aunque en apariencia aislados, se encuentran relacionados por una unidad de propósito, por cuanto, como lo afirma la SIC en los actos demandados, todos hacen parte de una serie de estrategias encaminadas a afectar la competencia en el sector salud. En esa medida, no pueden ser analizados de manera independiente, sino que deben estudiarse en conjunto. En ese orden de ideas, por tratarse de una conducta continuada, el término para ejercer la potestad sancionatoria deberá contabilizarse desde el 5 de diciembre de 2008, última fecha en que consta que se remitió por parte de las EPS, entre ellas, COMFENALCO ANTIOQUIA, información a ACEMI con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el Ministerio de Protección Social para el año 2008 para la vigencia del año 2009. Por último y respecto del argumento del recurrente frente a que el correo del 5 de diciembre de 2008 -contrariamente a lo interpretado por la SIC-, no podía ser considerado como elemento constitutivo de la conducta censurada, toda vez que se dio dentro de la remisión de una información que las EPS al MPS, cuyo propósito era elaborar el estudio de suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC), la S. considera que, tal como lo determinó la SIC, tal comunicación no puede interpretarse de manera aislada como pretende hacerlo la parte actora. En efecto, este correo del 5 de diciembre de 2008, al igual que las pruebas que respaldaron la decisión de la SIC, es una más de las diferentes actividades irregulares desplegadas por las EPS y por ACEMI, las cuales consistían en «[…] reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etc. por medio de las cuales buscaban coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y como consecuencia de las dos anteriores, la afectación del valor de la UPC». Cabe resaltar que, en la Resolución 46111 de 2011, la SIC refirió que el 5 de diciembre de 2008 es la «[…] fecha que se tiene probada dentro del expediente como el último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008 para la vigencia del año 2009» Significa lo anterior que tal correo constituye la última de las actividades en la que se produjo el intercambio de información sensible entre las EPS y ACEMI y cuya circulación se encontró probada en el expediente administrativo. Así las cosas, los motivos por los cuales se produjo dicho intercambio, a pesar de que quisieran enmarcarse dentro del proceso de la presentación de una propuesta regulatoria, desbordaban el derecho de asociación y la libre competencia, tal como lo determinó la S. en sentencia de 25 de noviembre de 2019, posición jurisprudencial que en esta ocasión se prohíja. En consecuencia, el 5 de diciembre de 2008 es la fecha en la que inicia el término de tres años con que cuenta la administración para investigar los hechos constitutivos de infracción al ordenamiento legal y la consecuente imposición de sanciones. La Resolución 46111 de 2011, se expidió el 30 de agosto y fue notificada el 12 de septiembre de ese año. Así las cosas, la potestad sancionatoria se ejerció faltando 2 meses y 24 días antes de que operara el fenómeno de la caducidad del artículo 38 del CCA. En esa medida, se despachará desfavorablemente el reproche del recurrente frente a la ausencia de pruebas que sustentan la continuidad de la conducta y la consecuente ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria. De acuerdo con lo expuesto, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad.
LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALTA DE MOTIVACIÓN – Concepto / FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración
El a quo desestimó el cargo, en razón a que los argumentos expuestos por la parte actora se sustentaban exclusivamente en la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, y al haberse establecido por parte del Tribunal que tal fenómeno no había acaecido, el presente cargo carecía de sustento. Frente a este cargo, la S. encuentra que le asiste razón al a quo cuando desestimó el cargo de falta de motivación. En efecto, la parte demandante sustentó el cargo, tanto en la demanda como en el recurso, en la ocurrencia de la caducidad por la ausencia de sustento de la actividad continuada y, por la falta de fuerza probatoria del 5 de diciembre de 2008. Sobre el particular, la S. reitera el análisis efectuado sobre el sustento de la conducta continuada y de la necesidad de abordar el estudio de las pruebas en conjunto y no de manera aislada como lo pretende la parte actora, efectuada en el punto inmediatamente anterior de esta providencia. La S. pudo determinar que sí se efectuó un análisis por parte de la SIC frente a la continuidad de la conducta con base en las pruebas obrantes en el expediente y, adicionalmente, la fecha que se consideró como la última en que se desplegó la conducta objeto de reproche por la Administración fue la del 5 de diciembre de 2008. Prueba frente a la cual también se analizó su relación con las conductas contrarias a la competencia.
LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALSA MOTIVACIÓN – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración
La S. encuentra que el punto de reproche de la parte actora radica principalmente en la inconsistencia entre los hechos y pruebas que sustentan la sanción y los demás elementos probatorios que, en su criterio, fueron ignorados por la SIC y por el Tribunal y que probarían las afirmaciones de la demandante respecto de la inexistencia del acuerdo contrario a la competencia. Frente a lo anterior, la S. debe indicar que el fundamento principal de los actos demandados se encuentra consignado en la parte considerativa de los mismos, los cuales hacen referencia a las pruebas recaudadas durante la investigación adelantada por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC. Las pruebas y su análisis detallado fueron señalados en el Informe Motivado presentado por esa D. al Superintendente de Industria y Comercio, el 31 de marzo de 2011. Además, D. análisis fue recogido por la Resolución 46111 de 2011, para dar respuesta a los reproches al Informe Motivado, manifestados por los investigados. […] En esa medida, en la Resolución 46111 de 2011 (Folios 48 a 183 del Cuaderno 1 del Tribunal), se hace alusión, entre otras pruebas, a los múltiples correos electrónicos enviados por una funcionaria de ACEMI a la lista de correos de las EPS agremiadas, de los que se infieren las concertaciones sistemáticas realizadas al interior de las EPS respecto de los servicios de salud que deberían estar o no cubiertos en el POS. D. en otras palabras, esos acuerdos tenían como objetivo afectar el listado ya definido por parte del Ministerio de Protección Social, entidad encargada de regular ese aspecto con base en la información que suministre cada EPS en forma independiente. Para ilustrar el punto, la S. considera pertinente hacer referencia a las pruebas del expediente administrativo, tales como correos, reuniones y actas, con fundamento en las cuales la SIC encontró […] De la prueba citada, la S. puede determinar cómo una de las EPS agremiadas, en ese caso SANITAS, recibe información de ACEMI en la que se compara el valor de los procedimientos de esta EPS frente a otras EPS agremiadas y la ubica dentro del percentil de la distribución de cada una de las variables. Por tanto, la S. encuentra, tal y como lo estableció la SIC, que ACEMI disponía de toda la información recopilada de las EPS y la circulaba entre ellas. En consecuencia, de acuerdo con los correos citados y sus anexos, y a las demás pruebas del expediente administrativo, para la S. resulta claro que se encuentra demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos, así como en reuniones de la agremiación. Adicionalmente, que dicha información circulaba entre ellas y que sirvió de sustento para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS.
LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – intercambio de información por conducto de la ACEMI como asociación entre sus EPS miembros para efectuar acuerdos respecto de los servicios prestados / DERECHO DE ASOCIACIÓN – Límites / DERECHO DE ASOCIACIÓN O AGREMIACIÓN – No vulneración
En el sub examine, en las resoluciones demandadas, la SIC estableció que respetaba el derecho de asociación de las EPS agremiadas en ACEMI. Adicionalmente, reconoció que en el desarrollo de sus actividades podían compartirse información entre ellas, por cuanto no todo...
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