SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-05816-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B") del 13-02-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-05816-01 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Normativa aplicada | CP - ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 39 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / DECRETO 306 DE 1975 |
| Fecha | 13 Febrero 2020 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
JORNADA LABORAL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTA / HORAS EXTRAS / PAGO POR TRABAJO EN DOMINICAL Y FESTIVO / LIQUIDACIÓN DE CESANTIAS / RÉGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS ES DE CREACIÓN LEGAL - Competencia reservada exclusivamente al Congreso
[A]nte la falta de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de custodia y vigilancia de la dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá, debe aplicarse, tal como lo determinó el a quo, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que dispone que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes de la referida norma, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. […] [E]l acuerdo 3 de 8 de diciembre de 1999, proferido por el concejo distrital de Bogotá, que en relación con las horas extras de los funcionarios distritales (…) no será considerado por la Sala, toda vez que por disposición del artículo 150, numeral 19, letra e, de la Constitución Política, el régimen salarial de los empleados públicos es de creación legal, competencia reservada exclusivamente al Congreso. […] [S]egún el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, además del pago por trabajo en dominical y festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, se ha demostrado que el actor descansaba 24 horas por cada 24 de labor; por ende, le asiste razón al a quo en denegar este pedimento, por comprobarse que ese beneficio fue concedido. En lo relacionado con la liquidación de cesantías, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sus letras c y d, dispone como factor salarial para tal efecto, los dominicales y feriados, y las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para su cálculo y pago. […] [E]n cuanto al reajuste de los demás emolumentos, tales como bonificaciones, primas de riesgo, antigüedad, servicios, vacaciones y navidad y vacaciones, no se tienen en cuenta las horas extras y recargos, tal como lo estableció el a quo, puesto que los artículos 1.º del Decreto 306 de 1975, 45, 49 y 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 no los prevén como factores salariales para su liquidación.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 39 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / DECRETO 306 DE 1975
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05816-01(2590-16)
Actor: J.J.M.F.
Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA -DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ
Referencia: RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS, RECARGOS Y DESCANSOS COMPENSATORIOS
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 14 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 52 a 128). El señor J.J.M.F., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Capital-secretaría de gobierno-dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 20133330056401 de 4 de marzo y de la Resolución 133 de 18 de abril, ambos de 2013, por medio de los cuales la secretaría de gobierno-dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá le negó al actor la reclamación laboral formulada el 4 de febrero de ese año y confirmó dicha decisión, en su orden, y se inapliquen la Resolución 29 de 2010, respecto de la jornada máxima legal de 66 horas, y el inciso tercero del artículo 4.º del acuerdo distrital 3 de 1999, modificado por el artículo 3.º del acuerdo distrital 9 de esa anualidad.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la demandada al pago de (i) «[…] 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal [...] (44 horas semanales) [...]»; (ii) «[…] 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado, […] proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo, toda vez que labor[ó] 360 horas mensuales […], de las cuales solo 190 […] son parte de la jornada máxima legal vigente […]»; (iii) descansos compensatorios por haber prestado sus servicios «[…] de manera ordinaria días domingos y festivos […]»; (iv) «[…] recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235%, a cifras reales, toda vez que […] la demandada dividió el salario mensual en 240 horas mensuales y de allí aplico [sic] los porcentajes de recargos conforme a las horas laboradas, desconociendo […] que el salario de los empleados públicos territoriales se cancela por la jornada máxima legal […] [de] 44 horas semanales […]»; y (v) «[…] las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores […], en las primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales […]» recibidos, así como el reajuste de sus cesantías. Dichos emolumentos deberán ser reconocidos de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 y cancelados a partir del 4 de febrero de 2010 hasta la ejecutoria del fallo que los ordene, debidamente indexados. Asimismo, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] en su calidad de ex empleado público territorial del Distrito Capital, en el cargo de [g]uardián [c]ódigo 485 grado 13, cumplió turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso, pero es válido aclarar que dicho descanso nunca ha sido remunerado, toda vez que mensualmente cumple 15 o 16 turnos de 24 horas de trabajo, que equivalen a 360 horas mensuales o 384 horas mensuales, según el número de días del mes».
Afirma que el 4 de febrero de 2013, a través de apoderado, presentó reclamación laboral ante la secretaría de gobierno-dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá encaminada a obtener el reconocimiento de horas extras y descansos compensatorios y la consecuente reliquidación de sus recargos y prestaciones sociales (incluidas las cesantías), por haber prestado sus servicios en jornadas superiores a la máxima legal establecida, lo cual le fue negado con oficio 20133330056401 de 4 de marzo siguiente, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, despachado con Resolución 133 de 18 de abril de esa anualidad, en el sentido de confirmarla.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los siguientes artículos: 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978; y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Aduce que «[…] la Resolución 153 del 31 de marzo de 2009 donde se establece que el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital son turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 7 a.m. a 7 a.m. del día siguiente, seguido por 24 horas de descanso, no es óbice para que la administración Distrital desconozca de manera flagrante las garantías laborales de los empleados públicos que prestan sus servicios personales en dicho organismo […]». Además, «[…] existe clara jurisprudencia emanada del H. Consejo de Estado donde se ordena reconocer horas extras...
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