SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2015-01764-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 27-11-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2015-01764-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha | 27 Noviembre 2020 |
| Normativa aplicada | LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 179 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 279 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 280 / DECRETO 960 DE 1970 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 131 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 179 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 279 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 280 / LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993 -ARTÍCULO 36 / / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 179 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 279 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 280 |
| Fecha de la decisión | 27 Noviembre 2020 |
Conforme los lineamientos jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, resulta acertado afirmar que el carácter público de la función notarial no le concede al notario la calidad de servidor público vinculado al Estado mediante una relación laboral, pues dadas las especiales atribuciones legalmente conferidas, su ejercicio obedece a la posibilidad de desarrollar tal labor a través de la figura de la descentralización por colaboración. En consecuencia, a partir de la Constitución Política de 1991, las cotizaciones que se efectúen como notario no tienen el carácter de públicas, dado que no corresponden a las de un servidor público, ya sea empleado público o trabajador oficial, de manera que estos tiempos no resultan útiles para efectos de acreditar los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para conceder la pensión de jubilación, porque deben cumplirse o acumularse como servidor público.(…) No obstante, se debe indicar que por precepto legal, las cotizaciones pensionales canceladas con anterioridad a la Constitución de 1991, sí tienen una naturaleza pública según lo regulado en el artículo 1.º del Decreto 960 de 1970 y en el Decreto 2163 de 1970, artículos 1.º y .(…) es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y acumuló más de 33 años de servicios, de los cuales, 15 años, 7 meses y 6 días lo fueron en la rama judicial de forma discontinua en diversos empleos, desde el 1 de septiembre de 1973 hasta el 11 de febrero de 1990, cuyas cotizaciones se hicieron a CAJANAL; y como notario en periodos también discontinuos por 18 años, 8 meses y 14 días, desde el 20 de febrero de 1990 hasta el 3 de noviembre de 2008, cuyos aportes se efectuaron al ISS. Al considerar estos supuestos fácticos, encuentra la Sala que los periodos discontinuos servidos como notario por el demandante no pueden asimilarse como prestados en condición de servidor público, pues como ampliamente ha quedado desarrollado en el considerando de la providencia, en tal dignidad, la persona funge como un particular que autorizado por la ley, presta un servicio público, perteneciendo al sector descentralizado por colaboración. Por tanto, el periodo acumulado de 15 años, 7 meses y 6 días prestado en la rama judicial, resulta insuficiente para acreditar la condición de servidor público necesaria para serle aplicable el régimen del Decreto 546 de 1971 o el de la Ley 33 de 1985, aún si se computa el corto periodo causado como notario antes de la Constitución de 1991, que como precisamos, en ese contexto histórico y temporal, si se asumía como oficial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de los notarios, ver: C de E, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 26 de septiembre de 2017, radicación: 110010306000201700117 00 (C). Corte Constitucional, sentencia C-1212 de 2001.
FUENTE FORMAL : DECRETO 960 DE 1970 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 131 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123
PENSIÓN POR APORTES DE NOTARIO – Computo del tiempo de servicios en el sector público y privado / PERIODO CESANTE POR RETIRO DEL SERVICIO – Efecto de la nulidad del acto en materia de aportes pensionales
De acuerdo con la Ley 71 de 1988, el demandante obtuvo el estatus pensional el 13 de julio de 2013, a los 60 años de edad, y que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la pensión debe calcularse sobre el IBL previsto en el artículo 21 de tal norma, esto es, 10 años anteriores al reconocimiento, o todo la vida laboral si fuere más favorable, siendo éste el aplicado por el ente previsional al momento de reconocerle la pensión y que no tuvo modificación por la decisión de instancia apelada. Ahora bien, respecto de los aportes pensionales causados durante el periodo 1 de abril de 1998 y 5 de mayo de 2007, en donde el demandante estuvo cesante por el acto de retiro del servicio que fue anulado por la jurisdicción contenciosa, para ser reintegrado sin solución de continuidad a la dignidad de notario; debe señalar la Sala que éstos, en cumplimiento de orden judicial, expresamente fueron ordenados por el Ministerio de Interior y de Justicia, mediante Resolución 2892 del 29 de junio de 2010, en cuantía de $719.112.446.00 en favor del Instituto de Seguros Sociales, y que en el entorno de los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 eran de completa gestión de dicha entidad y del ente previsional, dado que su pago se causó por los ingresos relacionados con el ejercicio notarial que aquel dejó de percibir, y tuvo que sufragar la institución pública que expidió la decisión, por cuenta de la sentencia mencionada. No cabe duda que tales aportes pensionales, deben hacer parte de la base de liquidación de la pensión del demandante, prefiriéndose la opción de los 10 anteriores al reconocimiento en cuanto a periodo, porque es la más favorable para sus intereses si se tiene en cuenta que durante dicho lapso se registró la mayor cuantía de la base de cotización conforme a su historia laboral, que actualizada a la fecha de esta sentencia, sí refleja los que fueron obviados al otorgarle el derecho. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César P.C..
FUENTE FORMAL : LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993 -ARTÍCULO 36 /
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / CONGRUENCIA INTERNA / CONGRUENCIA EXTERNA
El principio de congruencia de la sentencia, exige de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. Este principio fundamental busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración del juez contencioso, sino la salvaguarda del derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda. En materia contenciosa la demanda marca el límite dentro del cual el funcionario judicial debe pronunciarse para decidir la controversia, las normas violadas y su concepto de violación, se constituyen en el marco de análisis y estudio al momento proferir la sentencia.(…) Resulta evidente para la Sala, que el periodo total que como notario ejerció el ahora demandante, si fue un aspecto invocado en la vía gubernativa donde se produjeron los actos administrativos que son materia de control de legalidad en este proceso, como también los aportes pensionales que se efectuaron, inclusive, los relacionados con el periodo en que estuvo cesante por la decisión de retiro del servicio que fue retirada del ordenamiento jurídico.(…) En tales términos, contrario a lo alegado por el apelante accionado, para la Sala, el fallo de primera instancia respetó íntegramente el principio de congruencia en sus variables interna, porque la resolutiva fue consonante con las motivaciones esbozadas, y también en su componente externo, porque lo otorgado a título de restablecimiento, es directamente proporcional con lo que fue solicitado en el acápite de pretensiones y acorde con la causa petendi. Por tanto, se desestimará la alzada del ente previsional demandado.
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