SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2013-01159-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 22-07-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 17 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 |
| Fecha | 22 Julio 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2013-01159-01 |
| Fecha de la decisión | 22 Julio 2021 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
Radicado: 25000-23-37-000-2013-01159-01 (24112)
Demandante: Banco Davivienda S. A.
IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA – Declara fundado / QUORUM DECISORIO - Existencia
[L]a Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. S.J.C.B. (índice 27 de S., por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento. En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes.
SALARIO - Lo constituye no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio / BASE DE APORTES PARAFISCALES ICBF - Supuestos. Comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de salario independientemente de la denominación / PACTO DE EXCLUSIÓN SALARIAL - Carga de la prueba. Corresponde al contribuyente / BONIFICACIONES HABITUALES EXTRALEGALES - No son constitutivas de salario si así lo pactan expresamente el empleador y el trabajador / PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO - Deben ser acordados entre el empleador y el trabajador y demostrarse la existencia de ese pacto
[L]a Sala precisa que según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP) y Escuela Industrial e Institutos Técnicos se deben liquidar sobre la base de la «nómina mensual de salarios». La norma señala que la expresión «nómina mensual de salarios» comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de salario y, establece que dicho concepto debe concebirse en los términos de la ley laboral, independientemente de la denominación del pago. También indica que hacen parte de la base de liquidación la totalidad de los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Así las cosas, el artículo 127 del CST establece que, además de la remuneración ordinaria fija o variable, será salario toda contraprestación, en dinero o en especie, directa del servicio prestado por el trabajador, incluyendo (entre otros pagos) las «bonificaciones habituales». En concordancia con la norma jurídica ejusdem, el artículo 128 del CST excluye del concepto de salario los pagos ocasionales, hechos por mera liberalidad del empleador, como las bonificaciones ocasionales. Sin embargo, señala que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador no constituyen salario, siempre que las partes lo hayan dispuesto «expresamente». En relación con el alcance del término «que las partes lo hayan dispuesto expresamente», contenido en el artículo 128 del CST, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de septiembre de 2010 (exp. 38757, MP: F.J.R.G.) sostuvo que por expreso «ha de entenderse lo que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de deducción o inferencia». Más aún, en sentencia del 16 de mayo de 2018 (exp. 63988, MP: Clara Cecilia Dueñas Quevedo), el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria dispuso que un pacto de exclusión salarial es válido, siempre que sea «expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto pactado». Con todo, para establecer si una bonificación ha de incluirse en el ingreso base de cotización de los aportes parafiscales administrados por el ICBF, se debe establecer si constituye salario y si existe prueba válida de que las partes expresamente acordaron que dicho pago no constituye salario.
FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 17 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128
CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación
[E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01159-01(24112)
Actor: BANCO DAVIVIENDA S. A.
Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF
FALLO
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia del 25 de julio de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó (f. 487):
PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones n.º 1683 de 28 de septiembre de 2012 y 07 de 19 de marzo de 2013, proferidas por el profesional universitario con funciones de Director de la Regional Bogotá del ICBF, mediante las cuales determinó y ordenó el pago a su favor en la suma de $1.500.245.654, por concepto de aportes parafiscales dejados de pagar durante los periodos diciembre de 2008, diciembre de 2009, diciembre de 2010 y junio de 2011, e intereses moratorios a 7 de marzo de 2013, por la suma de $1.486.346.245, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:
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ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) para que realice una nueva liquidación de los aportes parafiscales donde se excluya del IBC la bonificación trimestral red comercial y la bonificación trimestral ocasional ejecutivos de los trabajadores Y.H.P.M., Cristian Camilo Villamil Giraldo, D.S.R.B., Brigit Alejandra Guzmán Guzmán, A.J.B.C., Manuel Julián Correa Zúñiga y Leonardo Esteban González Munar.
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Ordenar a la entidad demandada devolver la diferencia de dinero a que haya lugar a la sociedad demandante, debidamente actualizada, junto con los intereses de mora en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
TERCERO. No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
El 17 de agosto de 2012, el asesor de aportes regional Bogotá de la parte demandada suscribió un Acta de Verificación de Aportes, en la que incluyó la Liquidación de Aportes 184521 por valor de $1.969.444.761, más intereses moratorios. Lo anterior, como consecuencia de la presunta omisión en el pago de los aportes parafiscales generados por el pago de seis tipos de bonificaciones extralegales, reconocidas entre diciembre de 2008 y junio de 2011 (ff. 28 a 35). Por su parte, la parte demandante se rehusó a suscribir el acta (f. 30).
A continuación, la demandada expidió el 28 de septiembre de 2012 la Resolución 1683, en la que determinó y ordenó el pago de la Liquidación de Aportes 184521 (ff. 36 a 43). Previa interposición de recurso de reposición, mediante Resolución 0717 del 19 de marzo de 2013, la demandada aceptó que cuatro de las bonificaciones (bonificación ocasional, proyecto CIM Bancafe, ocasional extra no salarial, y trimestral red comercial gestión de clientes) fueran excluidas del ingreso base de cotización debido a que, respecto de las tres primeras, se había comprobado su ocasionalidad, y respecto de la última, se había acreditado su exclusión salarial por expreso acuerdo de las partes. En consecuencia, la liquidación se redujo a $1.500.245.654, más intereses moratorios (ff. 46 a 76).
El 16 de mayo de 2013, la demandante transfirió a la demandada $1.945.244.000, por concepto de aportes parafiscales e intereses moratorios reducidos, de conformidad con la condición especial de pago prevista en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012. Sin embargo, manifestó que dicho pago no constituía una renuncia a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (ff. 84 a 86).
ANTECEDENTES DEL PROCESO
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 3 y 4):
3.1. Declarar nulas las Resoluciones: 1683 del 28 de septiembre de 2012, notificada el día 16 de octubre personalmente, en la cual se declara deudor y se constituye en mora a DAVIVIENDA S.A., por un valor total a capital de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN PESOS M.L. ($1.969.444.761.00), proferida por el Director de la Regional Bogotá del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF y la Resolución No. 0717 de 19 de marzo del 2013, notificada personalmente el 17 de abril de 2013, que modifica parcialmente la primera resolución y determina y ordena el pago de la obligación a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a BANCO DAVIVIENDA S.A. por un valor total de capital de MIL QUINIENTOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($1.500.245.654.00), más los intereses de mora que a 17 de agosto de 2012 ascienden a la suma de MIL CIENTO VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($1.126.462.587.00)
3.2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho de BANCO DAVIVIENDA S.A. y se ordene la devolución de lo...
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