SENTENCIA nº 25000-23-41-000-2013-00609-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 05-08-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 05 Agosto 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2013-00609-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / IMPEDIMENTOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD - Alcance / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Se predican del funcionario competente / INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO - No puede fundamentarse en una causal de impedimento que no fue alegada oportunamente en sede administrativa / RECUSACIÓN EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración
En el presente asunto, no ocurrió que el Superintendente D.egado para la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio hubiese adelantado la actuación que cuestiona, luego de haber manifestado su impedimento o ser objeto de recusación. De hecho, esto último no ocurrió. El reproche se soporta en la aceptación de un impedimento específico y que la parte demandante considera le resultaba aplicable por el hecho de tener una amistad íntima con el apoderado del quejoso en el trámite administrativo que no advirtió. Asimismo, la Sala advierte que si bien se pueden plantear nuevos argumentos para defender las pretensiones de la demanda, lo cierto es que está prohibido conocer de hechos nuevos planteados en la demanda respecto de los cuales la administración no haya tenido la oportunidad de controvertir en la vía gubernativa, de modo que la parte demandante al recusar trajo nuevos hechos no planteados en sede administrativa lo que no está permitido. En ese orden, para la Sala el cuestionamiento que la parte demandante formula al Superintendente D.egado para la Competencia, tenía que ejercerlo en la actuación administrativa, mediante el incidente de recusación, estableciendo expresamente la oportunidad del mismo y el procedimiento para su resolución. Así las cosas, ante la falta de ejercicio de ese mecanismo en sede administrativa, la parte demandante en el presente asunto perdió la oportunidad de cuestionar al referido funcionario público, y avaló que esta persona siguiera dirigiendo la etapa de investigación en el procedimiento administrativo sancionatorio, máxime si ejercicio del recurso de reposición frente al acto administrativo cuestionado, incurriendo así en la causal de improcedencia descrita en el inciso 2.º del artículo 151 del Código de Procedimiento Civil.
SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulneración
La parte demandante adujo que se vulneró el principio de igualdad, por cuanto por las mismas faltas, hechos y pruebas por las cuales se sancionó a la parte demandante se decidió archivar la investigación contra la empresa Proalimento Liber y la Unión Temporal Unidos por Colombia. […] la Sala advierte que en el expediente obran copias simples de las quejas presentadas por la señora María Florángela de R. el 26 de abril de 2011, y del señor C. de J.V.N. el 26 de marzo de 2011, ambas presentadas ante el INPEC, y denunciando a las empresas PROALIMENTOS LIBER, Alimentev y Unidos por Colombia por presunta colusión en el proceso de selección abreviada núm. 30 de 2011, y que posteriormente fueron remitidas a la Superintendencia de Industria y Comercio. Así mismo, se encuentra copia de la Resolución núm. 59846 de 10 de octubre de 2013, por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar, y la Resolución núm.857 del 17 de enero de 2014 "por la cual se resuelve un recurso de reposición", ambas proferidas por el Superintendente D.egado para la Protección de la Competencia de la SIC, y referidas a la denuncia hecha por el señor C. de J.V.N. en contra de la empresa Proalimentos Liber S.A.S. y Unión Temporal Unidos por Colombia. La Sala advierte que en la Resolución 59486 de 10 de octubre de 2013 y en la contestación de la demanda en el presente medio de control, la parte demandada efectuó un análisis comparativo de los trámites administrativos con radicados núm. 11-26754, el cual terminó en la sanción administrativa contenida en los actos administrativos cuestionados, y la núm. 12-63403, correspondiente al trámite archivado, diferenciando ambos procesos en cuanto a su comparación probatoria en los indicios de i) observaciones al proyecto de pliego de condiciones, ii) las pólizas de garantía de seriedad de las ofertas, iii) el reparto geográfico, iv) el análisis económico, estadístico y probabilístico, y y) el equipo de trabajo. […] De este modo, para la Sala de la comparación de las actuaciones desplegadas en los diferentes trámites, es claro que la parte demandada si tenía indicios de prueba para adelantar la investigación en la que fue sancionada la parte demandante, lo que no ocurrió frente a las empresas Proalimentos Liber y Unión Temporal de Colombia. En ese orden, sea del caso advertir que de conformidad con las facultades previstas en el numeral 4.º del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente D.egado para la Protección de la Competencia tenía la competencia para determinar que los indicios probatorios contentivos en la queja presentada por el señor V.N., bajo la radicación núm. 12-63403, no tenían el mérito suficiente para dar continuidad a un proceso sancionatorio en sede administrativa. Así las cosas, la Sala considera que dada la diversidad de los medios probatorios y de los supuestos fácticos contenidos en los procesos en sede administrativa en ambos casos son evidentes las diferencias, de modo que no hay lugar a establecer una vulneración al principio de igualdad, y por tanto en este aspecto el cargo tampoco prospera.
SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / GARANTÍA DE NO AUTOINCRIMINACIÓN / INVESTIGACIÓN POR prácticas restrictivas de la competencia por colusión en licitación pública – Interrogatorio de parte / PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN – No vulneración
La parte demandante señaló que lo que se debe analizar no es el tipo de proceso en el cual se están escuchando las intervenciones de los investigados, sino el contexto del asunto objeto de investigación, por cuanto si el mismo puede desencadenar en un presunto delito sí resulta fundamental la exoneración a los investigados para que sus declaraciones sean tomadas bajo la gravedad de juramento. Indicó que la actuación estuvo encaminada a la demostración del delito por parte de la demandante. […] De este modo la garantía de no autoincriminación debe predicarse no sólo del proceso penal o policivo, sino de cualquier otro en el que el Estado ejerza una actividad sancionatoria. Ahora, tratándose del testimonio regido bajo las formalidades del Código de Procedimiento Civil, el hecho de que el interrogatorio de parte sea rendido bajo juramento, no implica per se, que se vulnere el derecho descrito en el artículo 33 Constitucional, […] De este modo, para la Sala es claro que el hecho de que la parte demandada hubiere llevado a cabo estos interrogatorios bajo la gravedad de juramento, no implicó que se estuviera vulnerando la garantía de no autoincriminación que le asiste al investigado en este tipo de procesos, dado que este trámite no tiene por objeto coartar al interrogado a aceptar la comisión de un delito por cuanto no es un proceso de esa naturaleza. En el mismo sentido, el análisis del audio contentivo del testimonio rendido por la demandante, no se observa que se le haya hecho una pregunta que buscara su autoincriminación en la comisión de un delito o se le haya coartado para que diera una declaración en este sentido, de modo que no puede afirmarse que se le haya obligado a declarar contra sí misma. Así las cosas, de la norma y la jurisprudencia citada se puede concluir que en el interrogatorio de parte efectuado en la investigación a fin de que se explicara y ampliara los hechos materia de investigación no se evidencia intención alguna de obligar a los investigados de declarar contra si mismo, de modo que no se vulneró dicho principio.
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS – Marco normativo / ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS – Supuestos / COLUSIÓN – Clases / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[L]a norma vista supra [artículo 1°de la Ley 155 de 1959] señala como presupuestos de las prácticas anticompetitivas que (i) se trate de acuerdos o convenios; (ii) que el objeto de los mismos sea el de limitación de la producción, el abastecimiento, distribución o consumo en materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o bien puede tratarse de prácticas, procedimientos o sistemas y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados. […] A su vez, el numeral 9º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos. […] Para la configuración de la colusión de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: “[…] La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia […]”. De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas. La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas.
FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA FRENTE A LAS...
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