SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2016-00434-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 09-07-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 09 Julio 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2016-00434-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONTRIBUCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA - Finalidad. Es un tributo destinado a la seguridad pública / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco
Esta Corporación ha precisado que la contribución de los contratos de obra pública se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como un tributo destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual». (…) Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.
FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6
ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS INTERNOS DEL ORDEN NACIONAL NO ASIGNADOS A OTRAS ENTIDADES DEL ESTADO - Competencia de la DIAN. Reiteración de jurisprudencia / ADMINISTRACIÓN Y RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Competencia de la DIAN / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Naturaleza jurídica de impuesto / ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y presupuestos del artículo 264 de la Ley 223 de 1995. La garantía presuponía que el contribuyente desarrollara una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto / CONCEPTO O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Sujeción a la ley. Reiteración de jurisprudencia. No es procedente aplicar doctrina oficial que contraríe la ley / CONCEPTO DIAN 34555 DE 2014 - Revocación. Contrariaba la ley al señalar que en los contratos de obra pública suscritos por la Previsora, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, no se causaba la contribución del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, pese a que, según esta norma, el titular del patrimonio es una entidad pública (Nación) obligada a recaudar el tributo, por lo que la propia DIAN revocó el Concepto al reconocer su error / CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – Alcance y obligatoriedad. Solo tienen carácter vinculante para los funcionarios de la DIAN y su aplicación es meramente discrecional para funcionarios de otras entidades / ACTO QUE NIEGA DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN POR CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA CON SUSTENTO EN CONCEPTO DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO Y CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO - Legalidad. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la contenida en el Concepto DIAN 34555 de 2014 porque, de un lado, no existía una actuación tributaria del contribuyente que se debiera amparar con base en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y, de otro, porque no procedía aplicar tal Concepto, por ser contrario a la ley, razón por la cual fue revocado, además de que el mismo no era obligatorio para entidades distintas de la DIAN / ILEGALIDAD DE ACTO QUE NIEGA DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN POR CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - No configuración
La S. advierte que ya tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares, razón por la cual reiterará, en lo pertinente, lo analizado en la sentencia del 24 de junio de 2021, Exp. 24611, C.M.S.G.A., en la cual se precisó que «la entidad legitimada para administrar la contribución de obra pública es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN, conforme con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, a cuyas voces, compete a esa entidad la administración del impuesto de renta y complementarios, del impuesto sobre las ventas y de timbre nacional, y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, como acertadamente lo señaló el Tribunal» [Negrilla original]. Teniendo en cuenta que la contribución especial de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto de carácter nacional, se destacó que la propia DIAN se pronunció mediante Oficio 079017 de 2010, indicando que en atención a lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, esa entidad era la competente para administrar la contribución de obra pública prevista por la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos son suscritos por entidades de derecho público del orden nacional. Además se expuso que, si bien, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, determinaba que los contribuyentes que actuaran con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podían sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, durante el tiempo en que estos estuvieran vigentes, esto presupone que, el contribuyente desarrolle una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto, lo que no corresponde al caso concreto, ya que la retención practicada a la demandante, no se derivó de una actuación desplegada por el contribuyente siguiendo una doctrina de la DIAN. Acorde con lo anterior, se concluyó que no se encontraba una actuación tributaria por parte del contribuyente que deba ser amparada, en tanto que la suma objeto de discusión no se pagó o se retuvo con base en el concepto de la DIAN. Por el contrario, la pretensión de la parte actora es acceder a la devolución de la contribución, invocando la aplicación de un concepto de esa entidad, lo que a todas luces excede la garantía prevista para los contribuyentes en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Se destaca, como lo hizo la S. en esa oportunidad que, si la previsión del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 no era oponible a la DIAN, menos aún lo era respecto de las otras entidades - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o Ministerio del Interior-, no solo por las razones expuestas, sino además porque por expresa disposición legal, los conceptos de la DIAN solo tienen carácter vinculante para los funcionarios de estas entidades. En efecto, el parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, dispone que los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, en asuntos de competencia de la DIAN, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de esa entidad y por ende son de obligatoria observancia. De tal modo, la aplicación de los conceptos para funcionarios de otras entidades es meramente discrecional. Cabe anotar que la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN mediante el Concepto 18844 del 26 de junio de 2015, revocó la doctrina contenida en el Concepto 34555 del 9 de junio de 2014, al determinar que La Fiduprevisora SA debe efectuar la retención de contribución especial por contratos de obra pública. En la sentencia que se reitera, la S. concluyó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la de la DIAN, como en el concepto de la S. de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en el que se sostuvo que «la contribución ordenada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando La Previsora suscribe contratos de obra pública, o adiciones a tales contratos, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta de que la Nación es la entidad estatal, o la entidad de derecho público, contratante, en su condición del propietaria del fondo», concepto que encuentra sustento en el numeral 1 del artículo 112 del CPACA, cuyos planteamientos no fueron desvirtuados en el proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la actuación administrativa demandada no está viciada de nulidad porque al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tampoco al Ministerio del Interior, les resultaban oponibles los conceptos de la DIAN citados por la parte actora como sustento del cargo de ilegalidad propuesto en la demanda contra los actos por los que se resolvió la solicitud de devolución de la retención en la fuente por concepto de...
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