SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2013-01504-02 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 25-02-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 25 Febrero 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2013-01504-02 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
Radicado: 25000-23-37-000-2013-01504-02 (23133)
Demandante: Gustavo Antonio Ramírez Galindo
FALLO
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Noción / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Determinación / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Ingresos gravados / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ – Base gravable
El impuesto de Industria y Comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio. El artículo 42 del Decreto 352 de 2002 establece que el impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre –periodo del impuesto en Bogotá D.C.–, se liquida sobre los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo y que para determinarlos, se resta de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Los ingresos, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2649 de 199 3, vigente para la época de los hechos, son aquellas entradas de recursos que aumentan el activo o disminuyen el pasivo o una combinación de los dos, pero que, en todo caso, incrementan el patrimonio. Sobre la regulación de la base gravable de ICA en el Distrito Capital, la Sala ha precisado que los ingresos “son aquellas entradas de recursos que aumentan el activo o disminuyen el pasivo o una combinación de los dos, pero que, en todo caso, incrementan el patrimonio. En otras palabras, es la utilidad o beneficio percibido de la venta de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de otras actividades”. A su vez, ha señalado que “tratándose del impuesto de industria y comercio para su cuantificación debe tenerse en cuenta el total de los ingresos, entendidos como los beneficios o utilidades obtenidos por el contribuyente, de la realización de las actividades gravadas, durante el bimestre correspondiente (…)”.
FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 38
NEGOCIACIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS EN LA INCLUSIÓN DE LA BASE GRAVABLE DEL ICA – Alcance. Reiteración jurisprudencial / INGRESOS OBTENIDOS POR OPERACIONES DE FACTORING, TRADING DE ACCIONES Y CUENTAS MARGEN TES EN LA BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA – Inclusión / DIVIDENDOS Y RENDIMIENTOS FINANCIEROS
En relación con la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, la Sala, en reiterados pronunciamientos, analizó los criterios a los que ha acudido la Sección en relación con el tratamiento tributario para efectos del ICA en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos. Análisis que aplica a las personas naturales, de manera que, el hecho de ejercer la actividad económica de manera “habitual y profesional”, es determinante para definir si la persona natural, por tal hecho, efectúa actividad comercial y, por ende, los ingresos que esta actividad le reporta están gravados con ICA. (…) Para la Sala es claro que los ingresos objeto de gravamen en ICA no podían tomarse a partir de los ingresos brutos registrados en las declaraciones del impuesto de renta de los años gravables 2007, 2008 y 2009 presentadas por el contribuyente, como lo hizo la Administración Tributaria distrital, pues los ingresos para liquidar el impuesto de industria y comercio y la respectiva sanción, corresponden a aquellas entradas de recursos que aumentan el activo o disminuyen el pasivo o una combinación de los dos, pero que, en todo caso, incrementan el patrimonio. En otras palabras, es la utilidad o beneficio percibido obtenido por el contribuyente, por la realización de las actividades que constituyen el hecho generador del tributo, esto es, industriales, comerciales o de servicios. De manera que en este caso, solo cuando de las operaciones bursátiles se haya obtenido ganancia o beneficio, es ese valor el que hará parte de la totalidad de los ingresos que serán objeto de depuración para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio, que se liquida sobre los ingresos netos obtenidos por la actividad de rentista de capital, que da origen a la obligación tributaria, pues son esos ingresos los que generan un incremento en el patrimonio del contribuyente, según lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002. (…) En esas condiciones, el contribuyente acreditó cuáles ingresos obtuvo por las operaciones bursátiles de trading en acciones y cuentas de margen (TES), que constituyen base de liquidación del ICA por los periodos en discusión, tal como lo registró el demandante en las declaraciones del tributo allegadas con ocasión de la interposición del recurso de reconsideración y, a partir de allí, la sanción por no declarar correspondiente. Por lo tanto, prospera el cargo. (…) Ha sido criterio de la Sala que, dentro de los ingresos generados por la venta de activos fijos, que como se dijo están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, “se encuentran las utilidades derivadas por la venta de acciones o de participaciones societarias, siempre que las mismas no se enajenen dentro del giro normal de los negocios del contribuyente”, materia sobre la cual el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979, dispuso: (…) Con base en lo aducido, se reitera que en el Distrito Capital la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos que incrementan el patrimonio, correspondientes a la utilidad o beneficio percibido obtenido por el contribuyente, por la realización de las actividades que constituyen el hecho generador del tributo, esto es, industriales, comerciales o de servicios, los cuales se obtienen al detraer del total de ingresos ordinarios y extraordinarios, entre otros factores, los correspondientes a la venta de activos fijos, concepto del cual hacen parte las acciones, que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente. (…) Sobre si los dividendos derivados de la negociación de acciones o particip aciones societarias en las personas naturales hacen o no parte de la base gravable del ICA, la Sala ha precisado lo siguiente (…) Así pues, para definir si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas naturales hacen o no parte de la base gravable del ICA, se acudió al criterio de actividad comercial asociado a si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria. Adicionalmente, la Sala señaló en la sentencia que se reitera que si bien, en las personas naturales no se puede acudir al giro ordinario de los negocios, porque este se predica de las personas jurídicas, es posible verificar, a efectos de determinar su actividad económica habitual, aquella reportada en el RUT o en el registro tributario que se haya adoptado en el ente territorial. Sin embargo, tal prueba no es determinante para establecer la realización del hecho generador de ICA. De manera que el RUT o el registro tributario, según el cas o, constituye uno de los medios de prueba con los que cuenta tanto la Administración como el contribuyente para acreditar el ejercicio habitual y profesional de los actos y operaciones consideradas como mercantiles en la legislación Colombiana. La Sala observa que si bien la demandada estimó que el actor obtuvo ingresos por el ejercicio de la actividad comercial de "RENTISTA DE CAPITAL, SOLO PARA PERSONAS NATURALES", lo cierto es que en el RUT tiene registrado el código de actividad 0010 que corresponde a “asalariados” desde el año 1986. Adicionalmente, en este caso está probado que las acciones que tenía el actor a través de la Casa de Bolsa S.A., hacían parte de su activo fijo, pues han permanecido en el patrimonio del contribuyente por más de 15 años, tal como se demuestra con el certificado expedido por la Bolsa de Valores , Casa de Bolsa S.A.35. Por lo tanto, se evidencia que la actividad de inversión no es habitual, por lo que los dividendos provenientes de estas inversiones no están gravados con ICA. En consecuencia, se revoca la sentencia de primera instancia. En su lugar, se declara la nulidad de los actos demandados . Como restablecimiento del derecho, se declara que el señor Gustavo Antonio Ramírez Galindo no debe suma alguna a la Administración tributaria distrital por concepto de la sanción por no declarar señalada en los actos acusados, correspondiente al impuesto de industria y comercio por los bimestres 4, 5 y 6 del año 2007 y los 6 bimestres de los años 2008 y 2009.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293
CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por no encontrarse acreditadas en el proceso
En lo que tiene que ver con la condena en costas, se advierte que conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendr á que consultar las reglas previstas el Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso, es decir, el artículo 365, dentro de las que se encuentra la que prevé que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” [numeral 8], requisito que se echa de menos en el presente asunto, motivo por el cual, no procede la condena en costas en segunda instancia.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01504-02(23133)
Actor: GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO
Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto...
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