SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2015-04650-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 22-04-2021

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) – Vigencia / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) – Improcedencia

El aumento de los sueldos del personal uniformado de la fuerza pública se fija anualmente por el Gobierno nacional con base en el 100% del salario básico del general, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación, que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993. A pesar de ello, existió un período en el que era dable tal incremento únicamente con fundamento en el IPC, lo cual cambió con la expedición del Decreto 4433 de 2004, cuando se retomó como criterio único el principio de oscilación. (…). Como el accionante adquirió su estatus pensional en el año 2013, su situación difiere de quienes recibían su asignación de retiro antes de 1997 y acudieron a esta jurisdicción para que tal prestación fuera reajustada hasta el año 2004 con base en el IPC, en la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, personas frente a las que seguramente está en condiciones diferentes, pese a no haber detallado en el libelo introductorio quiénes eran esos miembros de la fuerza pública con mejor asignación de retiro. De igual modo, en relación con la vulneración del principio de igualdad alegada por el actor, la S. estima que esta no se configura puesto que, por un lado, durante los años 1997 a 2004 aquel se encontraba en servicio activo y, por el otro, no se probó que otra persona en los mismos presupuestos de hecho del actor haya recibido un trato diferente, lo cual impide abordar el estudio del presunto quebranto de dicho derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 407 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04650-01(0349-18)

Actor: D.E.B.C.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Procede la S. a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control (ff. 55 a 79). El señor D.E.B.C., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de los oficios (i) 20132570282281 de 18 de noviembre de 2013 / MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1-10, expedido por el director de prestaciones sociales de la Fuerza Aérea Colombiana, y (ii) 320, notificado el 19 siguiente, proferido por la subdirectora de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por los cuales se le negó al accionante el reajuste salarial y la reliquidación de su asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas reajustar (i) «[…] el SALARIO O SUELDO BÁSICO Y FACTORES SALARIALES EN LA HOJA DE SERVICIOS […] año por año, a partir de 1997 al 2004, y hasta la fecha en que se produjo su retiro […] adicionándole […] el 100% de los valores y porcentajes resultantes, entre el aumento realizado a SU SALARIO EN SERVICIO ACTIVO en cada año y la aplicación de los índices de precios al consumidor (IPC) con fundamento en el artículo 14 de la [L]ey 100 de 1993, TENIENDO EN CUENTA EL GRADO QUE OSTENTABA PARA CADA AÑO […]» (sic); y (ii) «[…] la asignación de retiro […] con fundamento en la previa corrección de LA HOJA DE SERVICIOS POR PARTE DE LA FUERZA AÉREA, EN EL TÍTULO DE FACTORES SALARIALES del 100% de los valores y porcentajes resultantes […]» (sic) en el referido aumento.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] prest[ó] sus servicios […] en la FUERZA AÉREA COLOMBIANA por más de veintinueve (29) años, teniendo en cuenta que ingres[ó] el día 24 de enero de 1983 a realizar curso de oficial y se retiró del servicio activo en el grado de C. el día 01 de febrero de 2013; y a partir de esa fecha viene devengando asignación de retiro» (sic), reconocida por medio de Resolución 1036 de 18 de marzo siguiente.

Que «[d]urante su actividad como Oficial de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, su salario o sueldo básico y factores salariales se vieron afectados puesto que durante el servicio activo el mismo tuvo un aumento inferior al establecido para el índice de precios al consumidor (IPC) en los años, 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, hecho que vulnera fehacientemente su calidad de vida, ya que el poder adquisitivo de su salario fue claramente disminuido en virtud a los aumentos realizados en los años referidos […]» (sic).

Dice que «[…] mediante memoriales radicados con fecha 30 de octubre de 2013 bajo el radicado […] 2013-194-07472-2 y 31 [siguiente] […] bajo el radicado […] 20130098547-0000000-000 […]» ante la Fuerza Aérea Colombiana y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, respectivamente, solicitó el reajuste de su salario y asignación de retiro, negado con los actos acusados.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 23, 42, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 14 y 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993; 1º. de la Ley 238 de 1995; 13 a 15 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 4 a 9 y 22 del CPACA.

Aduce que «[…] la accionada en un elemental procedimiento administrativo NO ACCEDIÓ AL RECONOCIMIENTO Y REAJUSTE DE SALARIO O SUELDO BÁSICO Y SUS FACTORES SALARIALES EN LA HOJA DE SERVICIOS, conforme al IPC, en virtud que la tenor [de] los [D]ecretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 fij[ó] los aumentos para esos años del salario de los miembros de la fuerza pública, pero […] dicho tenor material es violatorio del principio de igualdad e inconstitucionalidad, pues se puede observar que al no garantizar mencionado aumento o incremento conforme al IPC, no están garantizando de manera efectiva que el salario mantenga su poder adquisitivo» (sic).

Que «[…] a pesar de pertenecer […] a un régimen excepcional, frente al tema de PENSIÓN y/o ASIGNACIÓN DE RETIRO, se vislumbra una flagrante desigualdad frente al régimen general de pensiones que existe en Colombia, se presentaría en principio, que por ser régimen especial ES MÁS BENEFICIOSO, en tal sentido contrario sensu, en rigurosidad el citado régimen […] desecha similitud frente al […] ordinario al deprecar a su tenor el reajuste anual que le permia al pensionado mantener sus ingresos con valor adquisitivo al del mercado nacional, CUANDO AL EFECTO DE LA LEY 100 DE 1993, exige que [el] mencionado ajuste debe ser conforme al IPC […]» (sic).

1.5 Contestaciones de la demanda.

1.5.1 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana (ff. 122 a 132). A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos afirma que unos son ciertos y otros no.

Asevera que «[e]l principio de oscilación se constituye en la forma de reajuste de la asignación de retiro contemplada en el régimen especial al cual pertenecen los miembros de la FF.MM., y con el cual se busca que no existan diferencias entre los sueldos básicos en servicio activo y en situación de retiro; por lo que incrementar[la] […] como lo pretende [el actor] […] rompe [tal] […] [p]rincipio […] previsto en el régimen especial y se genera una desigualdad entre los demás militares retirados y aún, respecto de los activos, es decir, los militares retirados […] devengarían más que un militar en actividad, en claro desequilibrio, desigualdad, desproporcionalidad e impacto político, social y económico».

1.5.2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 91 a 93 vuelto). Por conducto de apoderada, se opuso a las súplicas del libelo introductorio; dice que son ciertas solo aquellas situaciones fácticas relacionadas con el reconocimiento de la asignación de retiro; y formula la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva.

Aduce que «[…] los incrementos salariales del personal activo de las FF.MM. se hace a través de Decretos del Gobierno [n]acional y […] por aplicación del sistema de oscilación [n]o [con] el incremento con base...