SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-01241-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 09-07-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 09 Julio 2020 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-01241-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – Inoperancia
La Sala pudo constatar que en la expedición del Decreto 1412 del 29 de junio de 2012 se cumplieron los presupuestos de los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, esto es i) el retiro fue recomendado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa dada su condición de oficial y; ii) cumplió el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro. En efecto, el primer requisito se probó con la copia el Acta 005 del 29 de mayo de 2012 en la que se recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del demandante, y el segundo con la copia de la hoja de vida en la que se advierte que ingresó a la Armada Nacional el 1.° de diciembre de 1986 y sirvió un total de 27 años, 10 meses y 29 días, luego tenía el tiempo cumplido para el reconocimiento de la prestación social, pues el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 exige 18 años de servicio para ello. Aunque en el expediente no existe copia del acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, el demandante allegó copia del comprobante de pago de esta emitido por la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares por la suma de $7.078.033. De acuerdo con lo expuesto, es claro que en la expedición del acto administrativo se acataron los presupuestos de los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, en la medida que, previo a emitirlo, se verificó la acreditación de los dos requisitos referidos, única motivación que exigen las normas. En tal sentido, no le asiste razón a la parte apelante cuando afirma que el acto administrativo es nulo porque no fue motivado, toda vez que la entidad enjuiciada ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza del llamamiento a calificar servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-072 de 1995. Sobre los requisitos de procedencia del llamamiento a calificar servicios, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-091 de 2016.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 103
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Buen desempeño no inhibe a la administración para el ejercicio de la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER – No configuración / CARGA DE LA PRUEBA
Si bien es cierto que de la hoja de vida del señor A.P. se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño tal que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y condecoraciones, ello no es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que esta no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares. En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendido, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos. La decisión, entonces, debe atender situaciones que no se enmarcan solo en el buen desempeño y debe estar fundada en los requisitos que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, según se expuso en el capítulo precedente. (…). En relación con el segundo punto del recurso, esto es, que se prefirió a otros oficiales de menor preparación para que continuaran en el servicio, la Sala no encuentra prueba de lo aseverado por el señor A.P., puesto que, aunque su hoja de vida da cuenta de que contaba con un título de pregrado, una especialización, diplomados y diversos cursos en instituciones nacionales e internacionales, no se allegó la prueba de que los ascendidos tuvieran una hoja de vida inferior o de que sus ascensos se debieron a motivos ajenos al servicio. En efecto, en el expediente no reposa ningún documento que le permita a la Sala tener certeza si lo afirmado por el demandante es cierto. No se allegaron ni siquiera las hojas de vida de los ascendidos, de modo que pudiera compararse su desempeño con el del señor A.P.; tampoco existen medios de prueba que den cuenta de que la decisión pudo obedecer a favoritismos respecto de otros menos preparados. Así las cosas, el demandante incumplió su deber de probar que el acto contiene motivaciones ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad del Decreto 1412 del 29 de junio de 2012 no fue desvirtuada. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la desviación de poder como causal de anulación del acto administrativo, ver: C. de E., Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2018, radicación: 2013-00328-00.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17)
Actor: J.A.A.P.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
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Antecedentes
1.1. La demanda1
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Andrés Acosta Pérez, por intermedio de apoderado, formuló demanda para que se declare la nulidad del Decreto 1412 del 29 de junio de 20122 por medio de la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a i) reintegrarlo al cargo que desempeñaba hasta la fecha de retiro del servicio, con el reconocimiento de los asensos correspondientes hasta que se actúe el reintegro; ii) pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro y hasta el reintegro del servicio, conforme con los ascensos a que tiene derecho.
Pidió, además, indemnización por el «daño antijurídico) padecido así: a) daño emergente la suma de $51.200.000; b) perjuicios morales subjetivos por 100 smmlv; c) perjuicios morales objetivos por un valor de 1000 smmlv, dado que su salida intempestiva de la institución afectó su reputación y buena imagen.
1.1.2. Hechos
El apoderado del señor Juan Andrés A.P. fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos:
i) Se desempeñó como oficial de la Armada Nacional. Su último cargo fue el de capitán de navío. Durante toda su vida laboral (27 años) no tuvo ninguna tacha. Fue felicitado en más de 200 ocasiones y condecorado en 9, siendo las más destacadas la Medalla de Servicios Distinguidos a la Infantería de M. dada el 12 de enero de 2011 y la Medalla de Servicios Distinguidos a la Armada Nacional otorgada el 9 de mayo de 2012, previo a su retiro.
ii) Por sus excepcionales virtudes la entidad demandada invirtió mayores recursos a los que invierte en un oficial promedio para su formación. Fue enviado en múltiples ocasiones en comisión permanente de estudios al exterior, es el único que estudió en Siria, Egipto, Israel, Territorios ocupados Palestinos, Jordania, Irlanda del Norte, OTAN, Unión Europea, Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Naciones Unidas, Plata de Energía Atómica de Oxfordshire, Escocia, en el Comité de Seguridad del Congreso de Estados Unidos y el Royal College of Defense Studies de Londres.
iii) El comandante capitán de fragata A.V.V. y el capitán de navío G.L.R. lo recomendaron para ser capitán de buque el 27 de marzo de 2008. El 18 de noviembre de igual año, es escogido para viajar en comisión permanente de estudios a Londres durante un año, financiado con importantes recursos del erario.
iv) El Ministerio de Defensa expidió el Decreto 1412 del 29 de junio 2012 notificado el 5 de julio de dicha anualidad, con el cual lo retiró del servicio de forma temporal y con paso a la reserva por «llamamiento a calificar servicios», en contravía de su historia laboral y sin tener en cuenta los recursos públicos invertidos en su formación, lo que afectó el interés general. Además, el acto administrativo no expresó los motivos que fundamentan el retiro, lo que vulneró su debido proceso.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales señaló los artículos 1, 13, 15, 21, 25, 29, 83, 125, 209, 217 y 220 de la Constitución Política; 23.1.c de la Convención Americana de Derechos Humanos; 3 y 4 de la Ley 489 de 1998; 24 literal a) numeral 3) y 25 del Decreto Ley 1104 de 2006; 100 literal a) numeral 3), 50, 51, 53, 68 y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000; 2 literal b) ordinales 1 y 3, 3 literal c), 28, 49 y 53 del Decreto 1799 de 2000.
El apoderado del demandante expuso que el acto administrativo se expidió con vulneración de las normas en que debería fundarse y con desviación de poder. Ello lo fundamentó en lo siguiente:
i) El acto administrativo no fue motivado y se expidió bajo la figura del llamamiento a calificar servicios, sin que se indicaran las razones de la decisión, lo que vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo, la dignidad humana y el honor militar del señor A.P..3
ii) El decreto...
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