SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2014-02148-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 28-10-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 28 Octubre 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2014-02148-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
JORNADA LABORAL DE PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES – Regulación
En relación con la jornada laboral del cuerpo de custodia y vigilancia de la dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto por esta Corporación, consistente en que se debe acudir, para tal propósito, a lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, según el cual la jornada laboral semanal ordinaria es de 44 horas, por cuanto falta una regulación especial sobre la materia, puesto que, como se advirtió, la Resolución 29 de 15 de enero de 2010 que determinó una jornada laboral de 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución 105 de 2011. Asimismo, contrario a lo dicho por la demandada, se aclara que en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009 no se estableció una jornada laboral para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de la dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá, sino unos turnos de labor, por tanto, una cosa es establecer el sistema de turnos para la prestación del servicio y otra diferente la regulación de tal jornada, reservada al legislador, por lo que es evidente que ante la ausencia de normativa especial debe acudirse a la general, que, se insiste, es el Decreto 1042 de 1978. NOTA DE RELATORIA: Referente a las labores que implican una disponibilidad permanente, como las realizadas por el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá D.C., que requieren que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, ver: C. de E, Sentencia de 11 de noviembre de 2016, R.. 25000-23-25-000-2011-00201-01.
FUENTE FORMAL: LEY 6. DE 1945 - ARTÍCULO 3 / LEY 27 DE 1992 - ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 33
COMPETENCIA PARA FIJAR EL RÉGIMEN SALARIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS / JORNADA LABORAL DE PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES / TOPE LEGAL MÁXIMO DE HORAS EXTRAS – 190 horas
[E]l acuerdo 3 de 8 de diciembre de 1999, proferido por el concejo de Bogotá, que en relación con las horas extras de los funcionarios distritales fijó un límite máximo del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario, no será considerado por la Sala, toda vez que por disposición del artículo 150, numeral 19, letra e, de la Constitución Política, el régimen salarial de los empleados públicos es de creación legal, competencia reservada exclusivamente al Congreso. Ahora bien, el límite legal, de las 44 horas, determina el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes.(…) Así las cosas, como en el presente asunto no existe medio probatorio que dé cuenta, de manera expresa y categórica, del número de horas extras laboradas por el demandante, se infiere que por laborar en un sistema de turnos de 24 horas por 24 de descanso, le correspondía trabajar un promedio de 360 horas mensuales, lo cual supera el tope legal de las 190 horas. En ese orden de ideas, se colige que si el actor prestó sus servicios 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, tiempo suplementario del cual solo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 10 de 1989, por lo que se confirmará en lo pertinente el fallo apelado.
JORNADA LABORAL DE PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES / RECONOCIMIENTO DE RECARGO NOCTURNO Y FESTIVOS – Procedencia / HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FERIADOS HACEN PARTE DE FACTOR SALARIAL
[C]omo al demandante se le cancelaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), esta Sala encuentra acertada la forma como el Tribunal de instancia realizó el cálculo para reliquidar aquellos con el denominador de 190 horas mensuales, así como para el reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, además del pago por trabajo en dominical y festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, se ha demostrado que el actor descansaba 24 horas por cada 24 de labor; por ende, en lo que a dicha pretensión corresponde, también se confirmará lo decido por el a quo, puesto que ese beneficio fue concedido. En lo concerniente a la liquidación de cesantías, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sus letras c y d, dispone como factor salarial para tal efecto, los dominicales y feriados, y las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para su cálculo y pago, tal como se estableció en la sentencia recurrida. Por el contrario, resulta improcedente el reajuste de los demás emolumentos, tales como bonificaciones, primas de riesgo, antigüedad, servicios, vacaciones y navidad y vacaciones, en los que no es dable incluir las horas extras y recargos, puesto que los artículos 1.º del Decreto 306 de 1975, 45, 49 y 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 no los prevén como factores salariales para su liquidación.
FUENTE FORMAL: LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 36 / LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 37 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / Decreto 306 de 1975
LIQUIDACIÓN DE RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS Y DÍAS COMPENSATORIOS
El trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser compensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
FUENTE FORMAL: LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 35 / LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02148-01(0377-19)
Actor: F.E.G.
Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA – CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Reconocimiento de horas extras, recargos y descansos compensatorios
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 19 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 51 a 131). El señor F.E.G., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Bogotá – secretaría distrital de seguridad, convivencia y justicia – Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 20133330282291 de 9 de octubre y de la Resolución 358 de 6 de noviembre, ambos de 2013, por medio de los cuales la secretaría de gobierno de Bogotá atendió la reclamación laboral formulada por el actor el 30 de septiembre de ese año y confirmó dicha decisión, en su orden.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la demandada al pago de (i) «[…] 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal [...] (44 horas semanales) [...]»; (ii) «[…] 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado, […] ...
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