SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-05972-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 14-08-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 14 Agosto 2020 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-05972-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
ASIGNACIÓN DE RETIRO – Regulación / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Efecto / PRINCIPIO DE LA REVIVISCENCIA - Aplicación
Es claro que M.L.F.C.V. se encontraba en servicio activo al entrar en vigor el Decreto 4433 de 2004 – 31 de diciembre de 2004-, de tal manera que la norma aplicable sería el artículo precitado. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la norma en cita fue anulada por el Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 23 de octubre de 2014, consejera ponente B.L.R. De P., radicado con número interno 1551 – 2007, motivo por el que esta norma no podría ser aplicada a la situación particular, pues aunque la petición y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fueron presentadas antes de la fecha en que se pronunció esta Corporación, la situación jurídica del señor Luis Fernando Campuzano no se había consolidado. Empero, esta circunstancia hace que persista la pregunta sobre cuál sería la norma aplicable al caso particular y es que algo tan relevante como la asignación de retiro de los O. no puede permanecer como un vacío normativo. Por esta razón será necesario acudir al principio de la reviviscencia, dándole paso a la aplicación del Artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (…)Es por ello, que para acceder a la asignación de retiro el M.®. Luis Fernando Campuzano Vásquez debe acreditar un tiempo de servicio de mínimo de quince (15) años, toda vez que su causa de retiro obedeció a separación absoluta según lo indica el Decreto No. 4844 del 11 de diciembre de 2009. NOTA DE RELATORÍA : Sobre la nulidad del artículo 14 del Decreto 44333 de 2004,ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014,rad 1551-2007 ; C.P. Bertha Lucía Ramírez de P.
FUENTE FORMAL : DECRETO 4433 DE 2004-ARTÍCULO 14 / DECRETO 1211 DE 1990-ARTÍCULO 163 / LEY 66 DE 1989 / LEY 923 DE 2004
ASIGNACIÓN DE RETIRO / RECONOCIMIENTO DE TIEMPOS DOBLES-Requisitos
En el presente proceso la parte demandante solo enuncia el Decreto 1038 de 1984, en el que declaró el Estado de sitio a nivel nacional, pero no demuestra el lapso que éste permaneció vigente, de igual manera tampoco aporta prueba del Concepto del Consejo de Ministros ni el decreto del Gobierno reconociendo expresamente el beneficio del tiempo doble al señor Luis Fernando Campuzano Vásquez. Por lo tanto, es imposible acceder al reconocimiento del tiempo doble solicitado en interregno comprendido entre el 16 de febrero de 1990 y el 4 de julio de 1991, pues no cumple con los requisitos que exige la ley y la jurisprudencia, además este periodo está incluido dentro del que se ha denominado periodo de formación, según la hoja de servicios No. 300079522975 del 21 de enero de 2010, y el cual se le sumó como 2 años de servicio al demandante, tal como lo regula el Decreto 4433 de 2004, en el Art. 7.1.
FUENTE FORMAL : DECRETO 1038 DE 1984
DESCUENTO EN EL CÓMPUTO DEL TIEMPO PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Eventos / CONDENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / SEPARACIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO / SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES Y LA SEPARACIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO- Diferencias
Son dos las situaciones que conllevan a que se realice el descuento en el cómputo del tiempo para la asignación de retiro, por condena privativa de la libertad o por separación temporal de las funciones. Ahora bien, ante la argumentación planteada por el apoderado de la parte demandante, vale la pena aclarar que entre la suspensión en el ejercicio de funciones y la separación temporal existen varias diferencias, que devienen de las normas que han regulado estas situaciones que se pueden presentar a los miembros de la Fuerza Pública. La suspensión la encontramos regulada en los Arts. 124 del Decreto 1211 de 1990; 95 del Decreto 1790 de 2000; 95 del Decreto 1428 de 2007; normas de las cuales se puede deducir que es más una medida cautelar, que si bien tiene su origen en una orden sancionatoria que proviene de autoridad competente, o incluso cuando se ordena la detención preventiva a causa de una investigación o un proceso penal ante la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, no se podría asegurar que el oficial o suboficial de la Fuerza Pública no se encuentra en servicio activo, pues aún percibe su asignación mensual en un 50% y las primas que devengaba en condiciones normales del servicio. Sin embargo, si de la investigación o el proceso penal resulta condenado el encartado el 50% no pagado pasará directamente a ser recursos de la Caja de Retiro, pero si por el contrario resulta inocente se le hará la devolución del valor retenido. Empero, el tiempo en que esta medida perdure no podrá ser descontado del cómputo del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, pues aunque la suspensión impide desarrollar las funciones de mando, durante ese periodo se pueden imponer funciones auxiliares.
Además de lo expuesto, también es importante reiterar que así como la suspensión puede tener su origen en una detención preventiva según lo han permitido a lo largo del tiempo los Arts. 630 del Decreto 2550 de 1988; 531 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar) y el Art. 359 de la Ley 600 de 2000, cuando es el funcionario es juzgado por la jurisdicción ordinaria; también lo es que el tiempo que perdure la detención y la subsecuente suspensión de funciones, si implicado sale condenado con pena privativa de la libertad este lapso será restado del total de la condena. Es decir, que tal como se expuso con anterioridad, según lo dispone el Parágrafo del Art. 7º del Decreto 4433 del 2004, este interregno no puede ser computado como tiempo de servicio para la asignación de retiro, pues de inmediato se convierte en tiempo de condena privativa de la libertad. De otro lado, la separación temporal la encontramos regulada en los Arts. 145 del Decreto 1211 de 1990; 112 del Decreto 1790 de 2000 y 112 del Decreto 1428 de 2007, y no puede considerada como una medida cautelar, sino, una sanción principal producto de una sentencia condenatoria que inmiscuya arresto o prisión por delitos culposos, por el tiempo de la condena salvo que se conceda cualquiera de los subrogados penales. Es de anotar, que en los casos en los que procede el retiro temporal el funcionario no tiene derecho percibir ningún tipo de emolumento o contraprestación por sus servicios en la fuerza pública, por lo tanto no se puede considerar que se encuentre en servicio activo y tampoco se tendrá en cuenta este lapso para el cómputo de la asignación de retiro del infractor, debido a que estaríamos ante uno de los ya citados eventos del Parágrafo del Art. 7º del Decreto 4433 de 2004. A pesar de lo anterior, una vez cumplida la sanción el miembro de la Fuerza Pública puede volver a desempeñar sus funciones activamente y se reestablece la contabilidad del tiempo de servicio para asignación de retiro. Finalmente, el retiro absoluto se produce cuando la condena proferida por la Justicia Penal Militar o Penal Ordinaria es arresto o prisión por la comisión de un delito que no sea culposo, o por un Tribunal Disciplinario que así lo ordene, tal como lo expresan los Arts. 144 del Decreto 1211 de 1990; 111 del Decreto 1790 de 2000 y 111 del Decreto 1428 de 2007 y se pierde cualquier nueva oportunidad de pertenecer nuevamente a la Fuerza Pública.(…) se considera ajustado a derecho el descuento realizado en la Hoja de Servicios No. 3-00079522975 que no se computara el tiempo que inicialmente se suspendió del ejercicio de sus funciones al señor L.F.C., porque al ser condenado finalmente por la Corte Suprema de Justicia, este tiempo se convierte en condena privativa de la libertad, con lo cual se encuentra dentro lo estimado en el célebre parágrafo del Artículo 7º del Decreto 4433 de 2004.
FUENTE FORMAL : DECRETO 1211 DE 1990- ARTÍCULO 124 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 95 / 95 DEL DECRETO 1428 DE 2007-- ARTÍCULO 95 / DECRETO 1211 DE 1990- ARTÍCULO 145 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 112 / DECRETO 1428 DE 2007- ARTÍCULO 112 / DECRETO 4433 DE 2004- ARTÍCULO 7
ASIGNACIÓN DE SERVICIOS – Improcedencia de su reconocimiento por no cumplir con el tiempo de servicio
Al realizar el computo del tiempo de servicio laborado para las fuerzas militares es conforme a derecho realizar el descuento denominado “deducido por justicia”, por un periodo de cinco (5) años, once (11) meses y ocho (8) días, del lapso total en servicio activo, con lo cual el demandante completaría un tiempo de liquidación de 13 años, 3 meses y 7 días, para adquirir la asignación de retiro, lo que es insuficiente habida cuenta el Art.163 del Decreto No. 1211 de 1990, le exige un mínimo de quince años de servicios.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: C.P. CORTÉS
Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05972-01(0094-17)
Actor: LUIS FERNANDO CAMPUZANO VASQUEZ
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Medio de
control : Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011
Tema : Reconocimiento de asignación de retiro
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda presentada por L.F.C.V..
ANTECEDENTES
El señor L.F.C.V., por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener las declaraciones y condenas que se resumen de la siguiente manera:
Que se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada el 12 de marzo de 2010 ante la entidad demandada y por medio de la que se niega el derecho...
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