SENTENCIA nº 25000-23-41-000-2020-00358-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 06-05-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2020-00358-01 |
| Fecha de la decisión | 06 Mayo 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial para cuestionar la legalidad de las reglas del servicio de acreditación
[E]l demandante pretende el cumplimiento del numeral 2 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 del Decreto Ley 019 de 2012, como también del artículo 3 del Decreto 2106 de 2019. Lo anterior, para que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ponga a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública los procedimientos exigidos a sus acreditados y grupos de interés para su revisión e incorporación en el Sistema Único de Información de Trámites (SUIT). (…) las pretensiones están dirigidas a que el ONAC no exija a sus acreditados y grupos de interés las reglas del servicio de acreditación hasta que cumpla las normas y lleve a cabo el registro ante el Sistema Único de Información de Trámites. Considera la Sala que la circunstancia que sustenta la acción implicaría la violación de la norma legal por parte del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia al haber implementado las reglas del servicio de acreditación sin la aprobación previa por parte de la Función Pública. (…) Es decir, la discusión planteada en este proceso trasciende del simple incumplimiento del numeral 2 numeral 2 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 de Decreto Ley 019 de 2012, como del artículo 3 del Decreto Ley 2106 de 2019, en la medida en que exigiría adentrarse en consideraciones de fondo acerca de la validez de documento RAC-3.0-01 expedido por el ONAC. El análisis de la legalidad sobre la implementación de las reglas del servicio de acreditación corresponde hacerlo al juez ordinario a partir del ejercicio de los medios ordinarios de control que contempla el ordenamiento jurídico para esos casos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 - NUMERAL 5 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 2 / DECRETO LEY 019 DE 2012 - ARTÍCULO 39 / DECRETO 2106 DE 2019 - ARTÍCULO 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00358-01(ACU)
Actor: J.A.M.C.
Demandado: ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de agosto 18 de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, accedió a las pretensiones de la acción.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el abogado J.A.M.C. presentó demanda contra el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) en la que incluyó las siguientes pretensiones:
“PRIMERA: Que el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC – de cumplimiento al Numeral 2 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 del Decreto Ley 19 de 2012, y al artículo 3 del Decreto 2106 de 2019, por lo anterior hasta tanto no (sic) cumpla dichos postulados, en cumplimiento de los mismos, no podrá exigir a sus acreditados ni grupos de interés el RAC (Reglas del Servicio de Acreditación).
SEGUNDA: Se ordene al ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC – […] que lleve a cabo el registro ante el SUIT en aplicación de la normatividad vigente ..” (sic)”.
2. Hechos
En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:
El actor reveló que ante el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia radicó solicitud de cumplimiento de normas, dada la función pública que desempeña, a pesar de lo cual manifestó su renuencia a cumplir.
Indicó que en respuesta dada el 18 de diciembre de 2017 a otra petición, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en oficio radicado 20175010313511, señaló que “[…] la (sic) ONAC al pertenecer a la Rama Ejecutiva del poder público integra la Administración Pública, en ese sentido, está llamada a cumplir con los postulados jurídicos y lineamientos técnicos de la Política Pública de Racionalización de Trámites” y agregó que “[…] teniendo en cuenta que la (sic) ONAC no ha puesto en consideración de este Departamento Administrativo los trámites y otros procedimientos administrativos a su cargo, es necesario seguir el procedimiento establecido en el Decreto Leo (sic) 019 de 2012 y la Resolución 1099 de 2017 para solicitar el concepto para la adopción e implementación de los mismos, en cumplimiento del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011 […]”.
Agregó que mediante radicado 20205010057271 de febrero 13 de 2020, el DAFP insistió en que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia no ha puesto en conocimiento ningún procedimiento para ser analizado, jurídica y técnicamente, frente a las disposiciones de la citada política pública.
Manifestó que a pesar de tener conocimiento y claridad sobre los procedimientos que debe llevar a cabo, el ONAC no ha dado cumplimiento a las normas, pero continúa exigiendo a sus acreditados y grupos de interés las reglas del servicio de acreditación.
3. Razones del posible incumplimiento
El actor estimó que las disposiciones invocadas en la demanda están siendo incumplidas porque el organismo demandado no ha puesto a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública, para su revisión, los procedimientos establecidos en ejercicio de su actividad y que exige a sus acreditados y a terceros.
4. Trámite de la solicitud en primera instancia
Mediante providencia de julio 8 de 2020, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó las notificaciones al representante legal de la parte demandada y al Ministerio Público.
Por auto de diciembre 11 de 2020, el funcionario judicial negó la nulidad de lo actuado en este proceso, solicitada por el nuevo apoderado de la parte demandada tras alegar la posible omisión en pronunciarse oportunamente sobre la solicitud de pruebas y la falta de integración del litisconsorcio necesario por no haberse vinculado al proceso al Departamento Administrativo de la Función Pública.
Después, en proveído de marzo 4 del año en curso rechazó por improcedente el recurso de reposición presentado contra la providencia que negó la nulidad procesal y dispuso remitir el expediente al Consejo de Estado para el trámite de la impugnación contra la sentencia de primer grado.
5. Contestación de la demanda
Por intermedio de apoderada, el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia reveló que fue creado en 2007 como corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro, independiente y autónoma del gobierno, cuyo objeto es la acreditación de organismos de evaluación de la conformidad, obtener el reconocimiento internacional de las acreditaciones y representar los intereses nacionales ante los foros regionales sobre la materia.
Explicó que a pesar de ser una cooperación público-privada, la voluntad de sus fundadores, incluido el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, es que constituyera una corporación por fuera de la estructura administrativa del Estado que prestara un servicio que el mismo ya no iba a tener a cargo.
Agregó que posteriormente, el Decreto 4738 de 2008 suprimió las funciones de acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), estableció que se podían realizar en condiciones de mercado por entidades constituidas bajo las normas del derecho privado y designó al ONAC como organismo nacional de acreditación.
Resaltó que el organismo no recibió en delegación administrativa las funciones de acreditación que ejercía la SIC y añadió que cualquier entidad privada que fuera creada como acreditador, cumpliendo las reglas que estableciera el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, podría otorgar acreditaciones.
Precisó que después de haber suprimido la función de acreditación del Estado, en 2013 el gobierno nacional decidió designar al ONAC como único organismo nacional de acreditación de Colombia, más por razones de exigencia de las cooperaciones internacionales que por restringir el libre mercado.
Estimó que es incuestionable la diferencia entre la delegación y la designación, ya que la primera es la herramienta jurídica de la acción administrativa mediante la cual una autoridad transfiere determinadas funciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines, siempre que esté legalmente facultada para tales efectos.
Destacó que el acto de delegación no existe frente a la presunta transferencia en el ejercicio de funciones que desplegaba la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que no hay ley que determine que la actividad de acreditación es función administrativa, tampoco la autoridad que la ejerce, no existe acto de delegación de la función y ninguno de los actos del ONAC es unilateral, genera efectos jurídicos de carácter general o particular, crea, ni modifica o extingue derechos para los “administrados”.
Enfatizó que la designación conferida al ONAC por el Decreto 4738 de 2008 fue principalmente para ser el Organismo Nacional de Acreditación, pero como un jugador más en la libre competencia, prestar un servicio en condiciones no discriminatorias y llevar la representación del país ante las organizaciones internacionales de acreditación, sin que haya implicado la transferencia de una función administrativa.
Admitió que en los estatutos se hace alusión al artículo 96 de la Ley 489 de 1998 dando a entender que el ONAC constituye una de las entidades descentralizadas descritas en la norma, como...
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