SENTENCIA nº 25000-23-41-000-2016-02476-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 11-03-2021

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – De Presidente de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. por haber pagado una suma mayor de la retención pactada, en la cancelación del siniestro declarado por el IDU, en virtud de una póliza de cumplimiento, por el amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo de un contrato de obra / GESTION FISCAL - Definición legal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL –- Sujetos pasivos / conducta activa y omisiva con culpa grave / DETRIMENTO PATRIOMINAL

[E]s la gestión fiscal y no la calidad de funcionario público o particular el elemento vinculante y determinante para que el Ente de Control Fiscal adelante las actuaciones administrativas tendientes a establecer la responsabilidad fiscal, de quien en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta incurra, afecte el patrimonio público, de manera dolosa o culposa, en la administración o manejo de los dineros públicos. Sobre el particular, vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 610, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. Y, en tal sentido, el señor J.P.L.L., al ser Presidente de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y supremo director y administrador de los negocios de una entidad que maneja un 49,68% de recursos públicos, conforme se puso de presente anteriormente, y tener capacidad decisoria frente a ellos es sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal, bajo estudio. […] [L]a Sala debe señalar que el Ente de Control fundamentó los actos demandados en pruebas que demuestran que el actor cometió una conducta activa y omisiva con culpa grave. […] Ciertamente, al actor, en su condición de Presidente de la compañía, supremo director y administrador de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y facultado para la cesión y aceptación de los reaseguros facultativos y en consecuencia ampliar sus coberturas, se le imputó que fue negligente y poco prudente, en el cumplimiento de sus funciones y cometió una conducta omisiva, que comporta una culpa grave, al no dar cumplimiento a la condición establecida por la líder de reaseguros facultativos para llevar a cabo la cesión especial que pretendía amparar el reaseguro del 100% de la referida póliza, ni controlar o hacer seguimiento al personal a su cargo para que efectuará la ampliación de las coberturas en los términos establecidos por la líder, ni advertir la necesidad de dicho negocio en el Comité de Suscripción de Cumplimiento, a fin de que se cumplieran con los manuales de políticas y procedimientos de reaseguros y de suscripción y expedición de pólizas de cumplimiento vigentes para la época y el artículo 1º del Decreto 2271. Además, dicho recuento de los actos acusados precisó que la citada conducta derivó en que la Aseguradora asumiera un pago mayor de la retención pactada, en la cancelación del siniestro decretado por el IDU, en virtud de la póliza de cumplimiento núm. 8696 por el amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo (conducta activa), a sabiendas de que la Aseguradora no estaba reasegurada en la totalidad y de que existían otra alternativas para enfrentar el pago del siniestro de la póliza.

SOLICITUD DE NULIDAD EN UN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Oportunidad y requisitos / PROCESOS ORDINARIOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Notificaciones / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Ejecutoriedad de la providencias

[E]l actor solo podía presentar la solicitud de nulidad hasta antes de proferirse el fallo con responsabilidad fiscal, razón por la cual le asistió razón a la entidad demandada cuando rechazó la nulidad presentada por el actor, por haber sido presentada de forma extemporánea. Cabe resaltar que no obstante que la Contraloría demandada rechazó por extemporánea la solicitud de nulidad, en aras de garantizar el derecho de defensa, resolvió el argumento que fundamentó la nulidad presentada por el actor, señalando que el término para interponer recursos contra el fallo con responsabilidad era de 5 días, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 610, norma especial para el proceso de responsabilidad fiscal. […] De acuerdo con lo anterior, la ley que regula el procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y que constituye la norma especial aplicable a dicho proceso, de manera expresa dispone que, en lo relativo a la notificación personal o por aviso del fallo de primera instancia, se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 1437 y frente a la oportunidad o término para interponer los recursos contra el citado fallo, esta norma señala que es dentro de los 5 días siguientes hábiles después de la última notificación, sin hacer remisión a la Ley 1437.Vale la pena precisar, al respecto, que el artículo 34 de la Ley 1437 es muy claro al señalar que “[…] Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código […]” En consecuencia, no es dable, en materia de procesos de responsabilidad fiscal, aplicar al artículo 76 de Ley 1437, que prevé que los recursos de reposición y apelación deberán interponerse en la diligencia de notificación personal, o dentro de los 10 días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, al existir norma especial aplicable, sobre el particular, (el artículo 56 de la Ley 610), que expresamente regula el término de interposición de los recursos.

AUTO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Congruencia / CUANTÍA DEL DAÑO CAUSADO – En el fallo con responsabilidad fiscal

[E]xiste congruencia entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo con responsabilidad, en lo correspondiente al hecho generador del daño al patrimonio público, en tanto que ambos autos coinciden en establecer que el mismo consiste en que SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. asumió un pago mayor de retención pactada (la diferencia entre el amparo garantizado por la póliza y las coberturas de los reaseguros), en la cancelación del siniestro, en virtud de la póliza de cumplimiento núm. 8696 de 2008, que amparaba el contrato de obra núm. 137, suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y la Unión Temporal TRANSVIAL, debido a omisiones en el trámite de aumento de las coberturas de reaseguros para cubrir esa póliza, por cuanto no se confirmó con cada uno de los reaseguradores. Ahora, cabe precisar que cuando la entidad demandada hizo referencia a la capitalización hecha por BANCOLDEX a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en el Fallo con responsabilidad fiscal acusado, no estaba imputando un hecho generador nuevo, sino que estaba precisando cuáles eran los recursos públicos cuyo detrimento el Ente de Control tenía competencia para investigar y declarar la responsabilidad fiscal, esto es, la prueba del vehículo de financiación mediante la cual SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. cubrió la parte del valor del siniestro no reasegurado. […] En cuanto al argumento de que la cuantía fue determinada de manera distinta en el Auto de imputación y en el Fallo con Responsabilidad, la Sala debe puntualizar que, en lo referente a la cuantía del daño, el artículo 48, numeral 3, de la Ley 610, indica que el Auto de imputación solo deberá contener la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado, mientras que el artículo 53 ibídem establece que se deberá proferir Fallo con Responsabilidad, cuando en el proceso obre prueba que conduzca a...