| Materia | TESIS: "... La sentencia recurrida será modificada para atenuar la punibilidad dado que en el proceso de dosimetria se desconocieron los parametros legales para la individualización de la pena. Lo anterior, pese a que por tratarse de un delito de extorsión el preacuerdo no debió aprobarse dada la clara prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2.006, pues, el respeto por el principio constitucional de la prohibición de reforma en peor y el claro precedente constitucional sobre el tema, impiden a la Sala optar por una opción que desmejore la situación del apelante único. 3. Los términos del preacuerdo 3.1. El ente acusador allegó acta de preacuerdo celebrado entre éste y el procesado en el que el delito de extorsión imputado, por el que se procedió en contra de Jhon Fernando Marín Mesa, fue degradado de coautor a cómplice, pues erradamente se estimó que “Marín Mesa se limitó a contribuir a la realización de la conducta punible”20. Pero además, la Fiscalía precisó que, si se aceptaban los cargos no operaba ningún tipo de descuento y tampoco era procedente el aumento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2.004. En ese orden, la Fiscalía y el acusado pre-acordaron que, para este caso, el ámbito punitivo tendría como base un rango de 12 a 16 años (144 a 192 meses) de prisión y multa de 600 a 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Montos que además, debían disminuirse en virtud a lo previsto en el artículo 30 del Código Penal, toda vez que el ente acusador ajustó por vía de preacuerdo la calificación jurídica del delito de extorsión a título de cómplice. De tal forma que al proceder de conformidad con las reglas del numeral cuarto del artículo 60 de la misma normatividad y aplicar la reducción de la pena de una sexta parte a la mitad, el ámbito punitivo quedaría entre 72 a 160 meses de prisión y multa de 300 a 1.000 SMLMV. Así mismo se destacó que, el procesado se hacía acreedor al descuento previsto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2.000 como quiera que había reparado integralmente a la víctima, y para el efecto, allegó copia de un título judicial consignado a nombre del denunciante el 21 de julio de 2017 por valor de $100.000 pesos21. Sobre la base de esta negociación Jhon Fernando Marín Mesa, debidamente asesorado por su abogado defensor, se declaró responsable, en calidad de cómplice del delito de extorsión. 3.2. Sin duda, esta negociación debió de ser improbada, pues al degradarse la responsabilidad de autor a cómplice, siendo evidente conforme a los hechos imputados, que este es coautor en la extorsión, se pacta tácitamente una rebaja punitiva en un delito respecto del cual ello no es permitido, tal como lo precisa el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Esta disposición textualmente prevé: “Artículo 26. Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz (negrilla fuera del texto) La la Sala no desconoce que la fiscalía está facultada para incorporar o realizar ajustes a la calificación jurídica contenida en la imputación, ajustes que se explican en el carácter progresivo del proceso penal, soportado en el hecho de que la fiscalía al continuar con su actividad investigativa al momento de acusar puede haber accedido a nuevos elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que hagan necesaria la variación y el ajuste a la tipicidad, todo lo cual debe encontrarse debidamente soportado. En este evento y no obstante lo anterior, la Fiscalía en un discurso retorico y carente de respaldo probatorio, con miras a llegar a un preacuerdo y eludiendo el respeto al principio de legalidad y a los parámetros de estricta tipicidad, consideró, que Marín Mesa se había “limitado a contribuir a la realización de la conducta punible”22, razón en su sentir suficiente, para llamarlo en calidad de cómplice. Es decir, la Fiscalía supuso una base fáctica y probatoria inexistente, no consonante con los hechos imputados, dado que en la audiencia de imputación de cargos, en el escrito de acusación e incluso en la audiencia de formulación de acusación, puso de presente un escenario en el que al procesado se le atribuyeron cargos como coautor del delito de extorsión, pues este concurría a la finca “Rancho Sprint” acompañado de dos sujetos más y portando un fusil para realizar las exigencias dinerarias ($10.000 pesos por cabeza de ganado) so pena de apoderarse de los animales, como en efecto lo hicieron el 14 de junio de 2013. Es indudable que a la atribución de este comportamiento se llegó mediante una ficción desarrollada en el preacuerdo, en el que se modificaron irregularmente los supuestos probatorios y fácticos que sirvieron de soporte para la imputación, desconociendo flagrantemente la prohibición legal de conceder rebajas por preacuerdos y allanamientos, lo que a juicio de la Sala vulneró, indebidamente la tipicidad estricta. Con este proceder, dispuso la aplicación de una disminución punitiva, sin base fáctica ni probatoria, otorgando así beneficios prohibidos por la Ley. 3.3. Esta situación exigía del juez a-quo la improbación del acuerdo y dada la afectación del principio de legalidad, reclamaría de esta instancia la nulidad de lo actuado. Sin embargo, como en este caso la defensa es apelante único, tal opción desmejoraría la situación del apelante y afectaría el principio de no reforma en peor.23 En efecto La Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha indicado que: “[E]sta Corporación tiene establecido que la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único. En el último de los fallos en cita, se precisó: De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena. La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción algun..." |
