SENTENCIA nº 54001-23-33-000-2013-00257-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 14-11-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha | 14 Noviembre 2019 |
| Normativa aplicada | ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 / DECRETO 1392 DE 1992 – ARTÍCULO 1 LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 LITERAL A / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 |
| Número de expediente | 54001-23-33-000-2013-00257-01 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Hecho generador en prestación de servicios
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00257-01(21964)
Actor: ABDALA HERMANOS S.A.S.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La S. decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.
ANTECEDENTES
El 16 de enero de 2010, la sociedad ABDALA HERMANOS S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del 6º periodo del año gravable 2009, en la cual liquidó un total saldo a pagar de $16.165.000[1].
El 9 de agosto de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta formuló Requerimiento Especial 072382011000087, en el que propuso adicionar ingresos gravados por ventas en la suma de $615.202.000, determinar un mayor impuesto de $98.434.000, imponer sanción por inexactitud por $144.559.000 y fijar un total saldo a pagar de $251.073.000[2].
El 7 de mayo de 2012, la División de Gestión de Liquidación expidió la Liquidación Oficial de Revisión 072412012000039[3], en la cual mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial.
Mediante Resolución 900.121 del 11 de marzo de 2013[4], la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente contra la liquidación oficial, en el sentido de confirmar el acto recurrido.
DEMANDA
La sociedad ABDALA HERMANOS S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones[5]:
«a. Pretensiones Principales
3.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No: 072412012000039 del 7 de mayo del 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año 2009.
3.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No: 900.121 del 11 de marzo de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante la cual se confirmó la precitada Liquidación Oficial de Revisión.
3.3. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración privada presentada por la sociedad ABDALA HNOS S.A.S., del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año 2009 presentada en forma litográfica por la sociedad ABDALA HNOS S.A.S. el día 16 de enero de 2010, mediante autoadhesivo No: 91000079844167 y formulario N° 3007637357496.
3.4. Que se condene en costas a la entidad demandada.
b. Pretensiones subsidiarias
1. Que se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 072412012000039 del 7 de mayo del 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año 2009 y la Resolución No. 900.121 del 11 de marzo de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año 2009, en cuanto a los renglones INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES GRAVADAS e IMPUESTO GENERADO A LA TARIFA DEL 16%.
2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 900.121 del 11 de marzo de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante la cual se confirmó la precitada Liquidación Oficial de Revisión, respecto de la nulidad parcial solicitada en el numeral primero de las peticiones subsidiarias.
3. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que las ganancias obtenidas por la sociedad ABDALA HNOS S.A.S por valor de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS DOCE ($17.724.912), en razón a la diferencia de dinero entre el cupo CADIVI y el dinero pagado al visitante extranjero se considere ingreso gravado a la tarifa del 16% de IVA, por valor de DOS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($2.835.985).
4. Que se condene en costas a la entidad demandada».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
· Artículos 420, 429, 437, 447 y 483 del Estatuto Tributario y,
· Artículos 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil;
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Explicó que el gobierno venezolano aprobó unos cupos en dólares preferentes, que se materializaron en tarjetas de crédito denominadas «tarjetas CADIVI», expedidas por entidades financieras de ese país, en las que se les otorgaba el cupo de crédito para viajeros al exterior, que fue objeto de transacciones mercantiles en la ciudad de San José de Cúcuta.
Manifestó que los usuarios buscaban almacenes que tuvieran el servicio de datáfono, con el fin de utilizar las mencionadas tarjetas y allí, previa aprobación del banco emisor de la tarjeta, les entregaban la parte del dinero equivalente al cupo disponible, para lo cual el extranjero firmaba un voucher en garantía del dinero entregado por el banco a los almacenes, dentro de los dos o tres días siguientes.
Señaló que durante los años 2008 y 2009 realizó este tipo de transacciones atípicas en sus almacenes, de las que obtuvo un ingreso que consistía en la diferencia entre lo que recibió el extranjero (un menor valor del voucher) y el valor del cupo entregado por la entidad financiera, previos los descuentos por comisiones bancarias y otros gastos financieros, con lo cual obtuvo ganancias no gravadas por la suma de $17.724.912.
Precisó que dichas operaciones no generaron movimientos de inventarios o mercancías, como se comprobó a través de la contabilidad y de las facturas de los proveedores, documentos que fueron entregados a la DIAN, puesto que lo entregado al extranjero era dinero y como comprobante de la operación quedaba un voucher.
Afirmó que las entidades financieras realizaron la retención de IVA como lo ordena el artículo 437-2 numeral 5 E.T., pero aclaró que el valor de tales retenciones no fue solicitado en las declaraciones, como tampoco el valor de las comisiones bancarias en el impuesto de renta.
Sostuvo que conforme con el artículo 5º del Código de Comercio, a la compra de cupos de las tarjetas CADIVI debe dársele la connotación de costumbre mercantil, pues cumple los requisitos por tratarse de una conducta mercantil pública y reiterada que se generalizó en la ciudad de Cúcuta durante los años 2008 y 2009.
Afirmó que se violó el artículo 420 E.T., porque no se configuró el hecho generador del impuesto sobre las ventas, pues en la transacción descrita no hay venta de bienes corporales muebles sino de intangibles.
Indicó que con sus propios recursos la sociedad entregó un bien fungible, como es el dinero, sin que se constituya un hecho gravado con IVA, como lo sostuvo la DIAN en el Concepto Unificado 0001 de 2003.
Explicó que en la transacción en comento no surge la prestación de un servicio, porque la contribuyente no realizó una actividad, labor o trabajo del que se haya generado un pago, pues adquirió un cupo de crédito, pagó el valor pactado en dinero y obtuvo un interés financiero representado en el descuento directo del valor del precio, mediante la utilización del sistema bancario electrónico.
Insistió en que a través de su contabilidad y demás documentos allegados al proceso demostró que no vendió bienes ni prestó servicios gravados, y que la DIAN no tuvo en cuenta que la sociedad no tuvo movimientos de mercancías ni costos por compras, que tampoco expidió factura, y que en el cruce de información exógena no se presentaron cifras distintas a las declaradas.
Afirmó que la operación cuestionada no corresponde a los actos mercantiles referidos en el numeral 3 del artículo 20 del Código de Comercio, porque se materializó el dinero que tenía el extranjero en la...
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