SENTENCIA nº 68001-23-33-000-2020-00032-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 28-01-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 49 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 44 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 45 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 28 Enero 2021 |
| Número de expediente | 68001-23-33-000-2020-00032-01 |
A partir del análisis del acervo probatorio, se evidencia que, en efecto, en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019, el señor I.A.L.V. resultó elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), para el período 2020-2023, en representación del Partido Conservador colombiano; y, que no obstante, no tomó posesión de dicho cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de esa corporación pública territorial, la que tuvo ocurrencia el 1o. de enero de 2020, irregularidad que, por demás, fue aceptada por el concejal electo. En los términos invocados del artículo 48, parágrafo 1º, de la Ley 617, la excusa que alega el demandado es que la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general por once (11) años, proferida por las procuradurías Provincial de San Gil (Santander) y Regional de Santander, después de haber sido elegido concejal, le impidieron cumplir con su deber legal de posesión dentro del lapso previsto para ello, lo que constituyó un motivo de fuerza mayor. En ese sentido, lo primero que debe advertirse es que la sanción disciplinaria impuesta al señor I.A.L.V., de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, no constituye un motivo de fuerza mayor susceptible de exonerarlo de su acto de posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), en los mismos términos en que fue concluido por el Tribunal. Ello, por cuanto al revisarse los antecedentes de la Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019, se encuentra que la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), aperturó la referida investigación disciplinaria el 31 de agosto de 2015, por hechos relacionados con la gestión que, como alcalde municipal de Barichara (Santander), período constitucional 2012-2015, desplegó el señor I.A.L.V., con ocasión de la convocatoria de selección abreviada de menor cuantía núm. 021 de 2014 y suscripción del contrato de prestación de servicios núm. 034 de 8 de octubre de 2014, lo que derivó en la formulación de pliego de cargos el 17 de agosto de 2018, cuyo escrito de descargos fue presentado por el demandado el 26 de septiembre siguiente. Contrario a lo sostenido en la contestación de la demanda, deviene en palmario que la referida sanción disciplinaria sí le era previsible al concejal electo, toda vez que permanece demostrado que aun siendo alcalde municipal de Barichara (Santander), tenía conocimiento de la investigación, su causa, fundamentos fácticos y jurídicos, así como posibles consecuencias; es decir que desde la apertura de la investigación y la formulación de cargos, -años antes incluso de inscribirse como candidato al concejo municipal, le resultaba posible y natural prever que uno de los tantos eventos con los que podía terminar la actuación disciplinaria, era una sanción como la finalmente obtenida en su contra; o, lo que es igual, había una razón específica para que el concejal electo, dentro de las circunstancias normales de la vida, pudiera contemplar por anticipado su ocurrencia, sin que se le manifestara como imprevisible. Ello hace que, en el presente asunto, el requisito inicial de la imprevisibilidad, no se encuentre presente en el motivo alegado en su favor por el demandado, -la destitución e inhabilidad general por once (11) años-, para justificar fuerza mayor como excusa de la omisión que se le atribuye. Por lo tanto, es inevitable determinar, bajo la apreciación desglosada en esta fase inicial, que en el asunto bajo examen sí aparece configurado el elemento objetivo de la causal ordenada en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, esto es que, el señor I.A.L.V., no tomó posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), sin que mediara un motivo constitutivo de fuerza mayor que justificara la realización de su conducta.
PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Causal: no tomar posesión del cargo / ELEMENTO SUBJETIVO – Valoración / POSESIÓN DEL CARGO DE CONCEJAL - Deber de abstención por sanción disciplinaria / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO – No se configura el elemento subjetivo porque no se posesionó por causas eficientes e insuperables
[L]a Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019, por la cual se profirió el fallo de primera instancia, consistente en sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, contra el señor I.A.L.V., fue expedida por la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), luego de su inscripción como candidato y antes de celebrarse las elecciones territoriales el 27 de octubre de 2019. Esta decisión, sin embargo, fue apelada por el demandado, recurso que, en los términos del artículo 115 de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002, se concedió en efecto suspensivo, hasta tanto fuese decidido por el funcionario de segunda instancia. La Resolución núm. PRS-SI00056 de 29 de noviembre de 2019, por la cual se profirió el fallo de segunda instancia, fue expedida por el superior funcional, esto es la Procuraduría Regional de Santander, más de un mes después de que el demandado resultara elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), -27 de octubre de 2019-, y obtuviera su respectiva credencial, mediante la cual se impuso la destitución e inhabilidad general por el lapso de once (11) años. La S. observa que, en los momentos tanto de su inscripción como de su elección, el entonces ciudadano candidato no ostentaba impedimento u obstáculo alguno que le imposibilitara posesionarse dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), período 2020-2023, debido a que la destitución e inhabilidad general por el lapso de once (11) años, como se vio, se produjo luego de la realización de la contienda electoral y antes de la posesión en el cabildo. Esta S. no encuentra exigible, al demandado, el deber de renunciar a sus aspiraciones al concejo de Barichara (Santander), como quiera que los efectos jurídicos de la sanción disciplinaria habían quedado suspendidos por la interposición del recurso de alzada, sin lugar a ejecución alguna. El señor I.A.L.V., estaba en su derecho político de continuar con su campaña electoral, sin ningún tipo de restricción, en consonancia con lo pretendido desde su inscripción, y, paralelamente, con su defensa en el proceso disciplinario, en aras de revertir la decisión inicialmente adoptada, buscando capitalizar la oportunidad que aún le brindaba la legislación disciplinaria. […] [E]l concejal electo, señor I.A.L.V., no tenía obstáculo alguno para inscribirse, hacerse elegir y posesionarse, oportunamente, en el cargo de concejal municipal de Barichara (Santander), situación que solo resultó alterada cuando cobró firmeza la sanción disciplinaria que llevó consigo la imposibilidad de ejercer la función pública, dentro de lo cual está cobijado el empleo público de concejal, durante el término de once (11) años contados desde el 16 de diciembre de 2019 y hasta el año 2030. […] Sumado a los efectos de la sanción impuesta, se tiene que el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734, conforme lo consideró la S. en la sentencia atrás citada, tiene por falta gravísima “[…] actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses […]”, lo que no solo constituye para el señor I.A.L.V., un deber legal de abstención al que dio estricto cumplimiento, sino al que también debían someterse los demás funcionarios que tuvieran que intervenir en su posesión. La S., en este escenario en particular y sin lugar a equívoco, no logra constatar negligencia, impericia, descuido, engaño o una intencionalidad reprochable, de la conducta desplegada por el concejal electo I.A.L.V., quien, efectivamente, se abstuvo de tomar posesión del cargo dentro los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), -período 2020-2023-, pero no por su actuar doloso o gravemente culposo, sino porque le sobrevino una inhabilidad general en firme de la...
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