SENTENCIA nº 68001-23-33-000-2021-00140-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 06-05-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 06 Mayo 2021 |
| Número de expediente | 68001-23-33-000-2021-00140-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA NORMA – Se acreditó su cumplimiento / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia cuando tenga indicios de que se han violado las normas del régimen de los servicios públicos domiciliarios / FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Cumplida / EFICACIA DE LAS MEDIDAS REGULATORIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACTIVIDADES DE LOS SECTORES DE ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE PARA IMPEDIR ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE Y PROPICIAR LA LIBRE COMPETENCIA - Es un aspecto que escapa a la competencia de la acción de cumplimiento / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Mediante los cuales se adoptados las medidas regulatorias no es un asunto que corresponde estudiar al juez de cumplimiento
En el presente asunto la parte accionante formuló como pretensión el cumplimiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a” del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, con la finalidad de “ADVERTIRLE a la CREG que está obligada a ejercer sus funciones especiales, y adelantar los trámites, gestiones, denuncias y regulaciones a que haya lugar para propiciar la competencia en el sector, adoptando las medidas necesarias para impedir que continúen presentándose abusos de la posición dominante de la que goza actualmente ECOPETROL S.A., quien a su vez, se encuentra incumplimiento las disposiciones contenidas en la Resolución No. 057 de 1996 expedida por la misma autoridad.”. Posteriormente, en su escrito de impugnación precisó que no pretende “investigar y/o sancionar a ECOPETROL S.A. por excederse en los porcentajes de su participación accionaria en INVERCOLSA S.A.” sino “lo que sí se requirió a la autoridad judicial fue, exigirle a la CREG que estaba llamada a solicitar al superintendente que iniciara dichas investigaciones”. De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que las normas que se piden acatar prevén el deber de la CREG de “Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley” según dispone el numeral 18 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. Frente a dicho mandato la Sala considera que la CREG lo ha cumplido, de acuerdo con las pruebas aportadas, por cuanto se observa que las denuncias que expone el actor fueron remitidas a la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con radicados C.S.- 000639 y S-2021-000639 (…) Ahora bien, en el escrito de impugnación, el actor alude al actuar ineficiente de la demandada y de las medidas regulatorias adoptadas por cuanto ECOPETROL continúa con su posición dominante en el sector, por la participación accionaria que tiene en INVERCOLSA, pero tal circunstancia no es óbice para concluir que las normas invocadas se encuentran incumplidas por la CREG, por el contrario, una discusión en cuanto a la eficacia de las medidas regulatorias es un aspecto que escapa a la competencia de la acción de cumplimiento y que no corresponde determinar a este juez, pues implica realizar un juicio de legalidad de los actos por medio de los cuales la CREG regula el sector de energía y gas. En este sentido, para la Sala la CREG cumplió con el mandato previsto y pretendido por el accionante, pues los hechos en que fundamenta sus inconformidades fueron remitidas para ser objeto de investigación, control, vigilancia y sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que en caso de encontrar el mérito correspondiente adoptaran las decisiones y medidas del caso frente a la participación accionaria de ECOPETROL en INVERCOLSA.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
R.icación número: 68001-23-33-000-2021-00140-01(ACU)
Actor: A.G.M.
Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG
Tema: Confirma decisión de primera instancia, pero en el sentido de negar las pretensiones de la demanda
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 23 de marzo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la presente acción de cumplimiento.
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ANTECEDENTES
1.1. Solicitud
El señor A.G.M., en nombre propio, demandó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, con la finalidad de obtener el acatamiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a”1 del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 19942.
1.2. Hechos
La Sala sintetiza los supuestos fácticos que la parte actora expuso en su demanda así:
1.2.1. Manifestó que la Ley 142 de 1994 dispuso en cabeza de la demandada la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, debiendo promover la competencia entre quienes presten dichos servicios, para que las operaciones de los competidores en el sector sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, facultades y funciones que considera se encuentra contenidas en las normas que invocó en la demanda.
1.2.2. Señaló que la CREG3 expidió la Resolución No. 57 del 30 de julio de 1996, que en el literal d) del artículo 6 regula la participación individual de una empresa productora de gas natural en otra empresa que tenga el mismo objeto, en un 20% del capital, sin exceder en más del 30%, porcentajes que dice la norma, aplican igualmente para ECOPETROL; y, agrega que el artículo 153 de la referida resolución dispone la facultad de dicha empresa de participar como accionista o socio de empresas de transporte y distribución en gasoductos, o en empresas distribuidoras en el porcentaje previsto en el literal d) del artículo 6 hasta el 31 de diciembre de 1997, debiendo en el entretanto, ofrecer a terceros dichas acciones, de acuerdo con la Constitución y la ley, preservando sus intereses económicos.
1.2.3. Indicó que en diciembre de 1996 el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 2324 de 1996, aprobó la enajenación con fines de privatización de las acciones que tenía ECOPETROL en INVERCOLSA S.A. -, de conformidad con las previsiones de la Ley 226 de 19954, procedimiento en el que F.L.H. adquirió 145 millones de acciones, que según señaló correspondían al 20% de la participación accionaria en INVERCOLSA S.A.
1.2.4. Manifestó que la referida compra de acciones dio lugar a un proceso judicial que finalizó con la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 30 de octubre de 2019, que resolvió no casar la providencia que había sido proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil -, en el trámite ordinario que ECOPETROL S.A., South American Gulf Oil Company y Explotaciones Cóndor S.A., adelantaron en contra de F.L.H., Corredor y A.S.–.D. e Inversiones Gases de Colombia S.A., en donde se declaró la ineficacia de la adquisición de tales acciones.
1.2.5. Como consecuencia del fallo referido, enfatizó que los 145 millones de acciones transferidas nuevamente a ser de propiedad de ECOPETROL entidad que, a su vez, pasó de tener una participación accionaria de capital en INVERSOLSA S.A. del 43.35% al 51.88%, de acuerdo con el comunicado publicado el 6 de noviembre de 2019 por parte del Gerente de Mercado de Capitales (E) de la demandada.
1.2.6. Aludió que, con la decisión judicial, e inclusive desde el 1 de enero de 1998 ECOPETROL incumple la Resolución 57 de 1996, en relación con los límites porcentuales de participación accionaria, pues es superior al 20% del capital permitido respecto de la empresa INVERCOLSA S.A., inobservancia que se hace relevante con la devolución de las acciones, al pasar a ser el socio mayoritario de dicha compañía.
1.2.7. Indicó que según el certificado de existencia y representación legal de INVERCOLSA S.A., es una sociedad anónima por acciones holding con inversiones en empresas del sector energético que se consolidó como grupo empresarial en 2004, dentro de las que se encuentran siete distribuidoras de gas natural por redes, las cuales están subordinadas o controladas por aquella, según lo prevé el artículo 260 del Código de Comercio, que establece que el poder de decisión sobre las empresas subordinadas está en manos de la empresa matriz, razones que dice, tienen relevancia en el poder que se concentra en ECOPETROL S.A. al convertirse en socio mayoritario de INVERCOLSA S.A. con el 51.88% del capital accionario, lo que privilegia a la accionada junto con su poder de mercado en la producción y comercialización de gas natural, amenazando al sector de gas y al nivel de competencia de todos los eslabones de la cadena, pese a que la CREG ha expedido reglamentaciones para promover la competencia y transparencia en el mercado, como lo hizo con la Resolución 80 de 2019, que define reglas estrictas de acceso a información confidencial de compañías distribuidoras de gas natural.
1.2.8. El 25 de enero de 2021, por correo electrónico y a través de forma física el 29 de ese mes y año, el accionante solicitó a la CREG el cumplimiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a”5 del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 19946 respecto de los reproches que alude frente a la participación accionaria de ECOPETROL en el Grupo Empresarial INVERCOLSA S.A., sin obtener respuesta.
1.2.7. Aludió que si la CREG no actúa en ejercicio de sus funciones y facultades legales para evitar la posición dominante que ostenta ECOPETROL S.A. en el...
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