Sentencia Nº 73001.60.00450.2015.00880.01- Ni35032 del Tribunal Superior de Ibague Sala Penal, 05-02-2019
| Sentido del fallo | REVOCA Y ABSUELVE |
| Materia | FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Modalidad de porte superior a dosis personal. Ausencia de dolo. Atipicidad de la conducta punible por falta de elemento subjetivo de venta o distribución / TESIS: "(...) se debe concluir que la Fiscalía General de la Nación NO logró acreditar más allá de toda duda razonable que el procesado JOSÉ ADALBER GONZÁLEZ SORIANO es autor responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de llevar consigo, por el cual fuere acusado y condenado en primera instancia, tras no advertirse la configuración del elemento subjetivo, esto es, la intención diferente al dolo, de comercializar o distribuir la sustancia hallada, de forma tal que resulta próspera la tesis del recurrente, por lo que procede la revocatoria de la sentencia, para en su lugar, emitir la absolución." |
| Fecha | 05 Febrero 2019 |
| Número de registro | 81502209 |
| Número de expediente | 73001.60.00450.2015.00880.01- NI35032 |
| Emisor | Sala Penal (Tribunal Superior de Ibague de Colombia) |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ
SALA DE DECISIÓN PENAL
Proceso: Segunda Instancia
R.icado: 73001.60.00450.2015.00880.01
N.I.: 35032
Contra: José Adalber G.S.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
Asunto: Resuelve recurso de apelación.
MAGISTRADA PONENTE: J.I.M.A.
Aprobado en Acta No. 448
Ibagué, (21) veintiuno de junio de dos mil diecinueve (2019)
ASUNTO
Procede la S. a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por escrito por el defensor público del procesado J.A.G.S., contra la decisión proferida el cinco (05) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por el Juez Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima, mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena de 75 meses de prisión y multa de 2 SMLMV.
SUPUESTO FÁCTICO
Los hechos jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el a quo en la providencia2 de la siguiente manera:
“…el día 21 de febrero de 2015 siendo las 17:59 horas, en el lugar señalado como el barrio MARCO F.S. (sic) del municipio de Rovira–Tolima, los policiales PT. ROBINSON (sic) A.B.V. y el SI LIDER ARTURO RAMIREZ (sic), quienes se encontraban realizando labores investigativas fueron abordados por una ciudadana (sic)quien pidió reserva de identidad, quien les informo (sic) que en zona poblada en el sector “la isla”, del mismo barrio, se encontraba un sujeto a quien describe en sus prendas de vestir, vendiendo sustancias “alucinógenas” quien al ser ubicado y solicitado un registro voluntario, “de inmediato saca de su bolsillo trasero derecho, una bolsa plástica con 22 envolturas en bolsa plástica, las cuales en su interior contenían sustancia pulverulenta, con características en olor y color al bazuco”, procediéndose a su captura.
Sometida la sustancia incautada a análisis preliminar PIPH, ésta (sic) arrojó resultado positivo para cocaína y sus derivados en un peso neto de doce punto siete (12.7) gramos.”
DEVENIR PROCESAL RELEVANTE
El 22 de febrero de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de A.-.T., se procedió a realizar las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación3 en la cual el procesado NO aceptó los cargos, no siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva, tras el retiro de la solicitud por parte del ente investigador.
El 13 de mayo de la misma anualidad, la Fiscalía 45° Seccional de Ibagué, presentó escrito de acusación4 en contra del citado procesado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo y en calidad de autor, conducta sancionada en el código penal en el artículo 376 inciso 2°, cuyo conocimiento5 correspondió al Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué – Tolima.
El 07 de julio de 2016 se verificó la audiencia de formulación de acusación6, donde el órgano titular de la acción penal, le comunicó al implicado el mismo cargo que le había imputado y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida. Así mismo, las partes e intervinientes no invocaron causales de nulidad, incompetencia e impedimentos, ni recusaron al juzgador.
La audiencia preparatoria7, se llevó a cabo el 18 de mayo de 2017, en donde las partes perfeccionaron el descubrimiento probatorio, se estipuló un solo hecho relacionado con la plena identidad del acusado. Posteriormente se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral.
La audiencia de juicio se desarrolló en una única sesión8, celebrada el día 15 de septiembre de 2017, dentro de la cual el fiscal presentó su teoría del caso, se estipularon como hechos probados: i) la plena identidad y arraigo del acusado y ii) la cantidad y calidad de la sustancia incautada, la que fue soportada en el informe FPJ11 del 21 de febrero de 2015; luego se adelantó el debate probatorio, acto seguido, las partes expusieron sus alegatos conclusivos y finalmente, el a quo anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.
C., después de varios aplazamientos por parte del despacho y por ausencia de la Fiscalía, el 5 de febrero pasado, el juez de primera instancia procedió a dar lectura al fallo9, en el cual condenó al encartado a la pena principal de setenta y cinco (75) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de llevar consigo y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, además se le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El a quo mediante providencia10 del cinco (05) de febrero de dos mil diecinueve (2019), luego de hacer un recuento fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado al juicio oral, llegó a la conclusión, que pese a la petición de absolución por parte de la Fiscalía coadyuvada por la defensa, resultó demostrada la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, quien fue capturado en situación de flagrancia llevando consigo estupefaciente, independientemente de que no se haya demostrado la intención de venta, alternativa de la conducta que no fue finalmente materia de acusación. Captura en flagrancia que quedó plenamente acreditada con la declaración del SI. L.F.A.R., quien dio detalles de la aprehensión del implicado llevando consigo sustancia alucinógena, que momento antes fue denunciado por una informante (sic), que lo describió, señalando el lugar donde se encontraba al parecer vendiendo la sustancia, razón por la cual se apartó de la petición absolutoria que con base en la jurisprudencia nacional no obliga al funcionario judicial, cuando se cuenta con los elementos de prueba para edificar la condena impuesta.
DEL RECURSO
Recurrente.
El defensor público del sentenciado inconforme con la decisión la apeló11, pretendiendo de esta instancia la revocatoria de la sentencia, con el fin de que se emita una absolutoria y se proceda al restablecimiento de los derechos de su prohijado, bajo los siguientes argumentos:
?? Es la Fiscalía quien debía probar los elementos del tipo penal como son, los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico y la afectación o puesta en peligro de los bienes jurídicamente protegidos.
?? La jurisprudencia actual de la Corte indica que a la defensa no le corresponde demostrar su inocencia, es el ente acusador, quien debe probar que la coca incautada a su prohijado, tenía una finalidad diferente al consumo y que afectaba o colocaba en riesgo la salud pública.
?? El único testigo presentado en juicio el SI L.F.A., señaló que el capturado se hallaba solo en un lugar alejado de la zona urbana, que voluntariamente entregó la sustancia y que nunca lo observó distribuyendo u ofreciéndola, por lo tanto, si bien se acreditó la materialidad de la conducta no se demostró el ingrediente subjetivo para estructurar el delito, aspecto dogmático que no fue analizado por el a quo afectando el principio de inocencia y el debido proceso.
No recurrentes.
Obra constancia secretarial12, de que los no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004,...
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