SENTENCIA nº 76001-23-31-000-2009-01178-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 02-05-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 33 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 24 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 2024 DE 1982 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 INCISO 1 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 PARÁGRAFO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 367 / LEY 56 DE 1981 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 87.3 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 89.2 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 47 / LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 59 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 328 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 02 Mayo 2019 |
| Número de expediente | 76001-23-31-000-2009-01178-01 |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Actividades gravadas / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Territorialidad / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y LAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS - Normativa aplicable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Causación / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Noción / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Prestadores / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Normativa aplicable. Cuando la empresa genera la energía propia que entrega a los usuarios se grava la actividad de generación en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 en el municipio en el que se encuentre la planta / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Base gravable. Se grava de acuerdo con los kilovatios instalados en la respectiva central / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Regla aplicable. Cuando la empresa compra la energía a terceros y la vende a usuarios finales, se aplica la regla del inciso 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Causación y base gravable. El impuesto se causa en el municipio de residencia del beneficiario del servicio sobre el promedio mensual facturado / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Normativa aplicable. Cuando se trata de la venta de energía eléctrica a agentes intermedios que no tienen la calidad de usuarios finales se aplica el numeral 3 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Normativa aplicable. Cuando se trata de la venta de energía eléctrica a agentes intermedios que no tienen la calidad de usuarios finales se aplica el numeral 3 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR NO GENERADORES A USUARIOS NO FINALES - Causación y base gravable. El impuesto se causa en el domicilio del vendedor sobre el promedio mensual facturado
2.1.- El Impuesto de Industria y Comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en jurisdicción de los municipios, sobre el promedio de los ingresos brutos percibidos en su desarrollo. 2.2.- Tratándose del impuesto de industria y comercio sobre el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades complementarias, la regulación se encuentra en los artículos 7 de la Ley 56 de 1981 reglamentado por el Decreto 2024 de 1982-, 24 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997, que definen la jurisdicción en donde se grava el impuesto, y precisan los hechos generadores, los sujetos pasivos y activos y las bases gravables del mismo, por lo que se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 señala la regla general de causación y base gravable del ICA en la prestación del servicio y las actividades complementarias ( ) [L]a norma dispone un supuesto general de causación, que consiste en la prestación del servicio público domiciliario, y unos supuestos especiales, que atienden a las actividades de generación, conexión-transmisión, y comercialización, propias del mercado eléctrico. 2.4.- La prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en términos de la Ley 142 de 1994 (Art. 14.25), tiene lugar cuando se transporta la energía desde las redes
regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición. Dicha labor es realizada por i) empresas de servicios públicos domiciliarios, que compran la energía eléctrica a terceros y la venden a los usuarios finales, regulados o no regulados, o ii) empresas generadoras, que producen y comercializan su propia energía a los usuarios finales. 2.5.- En ese sentido, la prestación del servicio público domiciliario es llevada a cabo por la empresa de servicios públicos domiciliarios, bien sea que este último produzca su propia energía o la compre a terceros. Si la ESPD genera energía propia, que entrega también al usuario, se grava la actividad de generación, en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, esto es, en el municipio en el que se encuentre la planta, de acuerdo con los kilovatios instalados en la respectiva central. En el segundo caso, esto es, cuando la ESPD la compra a terceros y la vende a usuarios finales, que en estricto sentido es prestación del SPD, se aplica la regla de causación y base gravable definida en el inciso 1) del artículo 51 de la Ley 383 de 1997; es decir, en el municipio de residencia del beneficiario del servicio, sobre el promedio mensual facturado. Esta última debe diferenciarse de la venta de energía eléctrica a agentes intermedios que no tienen la calidad de usuarios finales (comercialización pura), que se grava en los términos del numeral 3 ibíd., esto es, en el domicilio del vendedor, sobre el promedio mensual facturado. Como puede verse, hay una base gravable especial en la materia: los kilovatios instalados (generación) o la facturación (prestación del servicio).
FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 33 / LEY 142 DE 1994 ARTÍCULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 24 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 2024 DE 1982
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA PRESTADORES O COMERCIALIZADORES DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA A USUARIOS FINALES - Base gravable / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA PRESTADORES DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA A USUARIOS FINALES - Promedio mensual facturado. Inclusión de todos los componentes tarifarios de la factura / DEDUCCIÓN DE COMPONENTES TARIFARIOS DE LA FACTURA DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA PRESTADORES DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA A USUARIOS FINALES - Presupuestos. Carga de la prueba. Le corresponde a quien lo alega demostrar la relación entre el componente tarifario que pretende detraer de la base gravable y la actividad complementaria que se retribuye con aquel y respecto de la cual se paga el ICA de manera independiente / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA ENTIDADES PROPIETARIAS DE OBRAS O PROYECTOS PARA GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Base gravable. Especialidad. Es la prevista en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA ENTIDADES PROPIETARIAS DE OBRAS O PROYECTOS PARA GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Exclusión de ingresos por compra de energía. Procedencia / CONTRATO DE MANDATO COMERCIAL O DE INTERMEDIACIÓN ENTRE EMPRESAS GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA Efectos. No modificación o mutación de la naturaleza jurídica de la empresa comercializadora en empresa generadora / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA PRESTADORES DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO
DE ENERGÍA ELÉCTRICA A USUARIOS FINALES - Inclusión de los ingresos por compra de energía. Procedencia
[L]a S. debe precisar que, en su calidad de comercializador a usuarios finales, esto es, prestador del servicio público domiciliario de energía eléctrica, la actora está obligada a pagar el ICA respecto del promedio mensual facturado, tal como lo ordena el inciso 1º, artículo 51 de la Ley 383 de 1997, norma especial que regula la materia. R. en que, la disposición no excluye de dicho promedio ningún componente de la factura. De ahí que, la base gravable para los prestadores del servicio público domiciliario está compuesta por la totalidad de los factores allí liquidados. Lo anterior supone que la posibilidad de deducir del promedio mensual facturado, algún elemento, está sujeta a la efectiva acreditación de que se trata de un componente tarifario que retribuye una actividad complementaria respecto de la cual se paga ICA de manera independiente. Esto, con el fin de evitar que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos se grav[en] más de una vez por la misma actividad. En ese sentido, la carga de la prueba corresponde a la sociedad actora, que debe acreditar la relación entre el componente tarifario que pretende detraer de la base gravable y la actividad complementaria que se retribuye con aquel. 3.1.3.- En el caso concreto se advierte que el tratamiento tributario cuya aplicación solicita la demandante con el fin de excluir de la base gravable los ingresos por compra de energía, es el previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, que se aplica a las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, según lo dispone textualmente la norma, condición que, valga precisar, no tiene la actora. La calidad de propietaria generadora corresponde a Hidrotolima SA ESP, y no se extiende a G. SA ESP por efecto del contrato de mandato celebrado entre ambas, toda vez que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 hace referencia a un tratamiento tributario personalísimo y excepcional previsto para el caso de las empresas propietarias de obras o proyectos de generación de energía. Por eso, el contrato de mandato comercial u otra forma de intermediación no permiten extender a la actora dicho tratamiento tributario. Por lo demás, los actos encargados a G. SA ESP, hoy VATIA SA ESP, están referidos principalmente a la representación ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, y no a la explotación de las plantas de energía propiedad de Hidrotolima SA ESP, por lo que, el encargo no convierte al demandante en generador, y tampoco modifica su condición de comercializador. ( .) [S]e trata de labores de representación, que no suponen propiamente la realización...
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