SENTENCIA nº 76001-23-33-000-2013-01313-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 28-05-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 28 Mayo 2020 |
| Número de expediente | 76001-23-33-000-2013-01313-01 |
Radicación: 76001-23-33-000-2013-01313-01 (24016)
Demandante: Expansiones y M.E. S.A.
FALLO
BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE BIEN INMUEBLE - Integración / CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LOS CONTRATOS DE CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL Y LOS SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN – Concepto DIAN 001 DE 2003 / NO CONSTITUYEN CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN LAS OBRAS O BIENES QUE PUEDEN REMOVERSE O RETIRARSE FÁCILMENTE – Accesorio / VÍA DE HECHO POR DEFECTO FÁCTICO – Inexistencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 del E.T. la base gravable en la venta y prestación de servicios está integrada por el valor total de la operación, sea que se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias. No obstante, tratándose de contratos de construcción en bien inmueble, el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, estableció como base gravable del impuesto sobre las ventas, los honorarios obtenidos por el constructor o la utilidad del contrato cuando estos no hayan sido pactados. Frente a los contratos de construcción de bien inmueble, esta S. tuvo oportunidad de pronunciarse en casos en los que se discutía si la instalación de ventanas y fachadas correspondían a un contrato de construcción en inmueble, y se determinó que son obras y bienes inherentes a la construcción aquellas que están estrechamente unidas a la construcción y son imprescindibles para su funcionamiento, al punto que, si estas retiran, el bien inmueble se deteriora o pierde su funcionalidad. La DIAN mediante el Concepto Unificado nro. 001 de 2003, definió y estableció las características propias de los contratos de confección de obra material y los servicios de construcción, en los siguientes términos: “1.3. CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL: Los contratos de confección de obra material son aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí no constituyendo contratos de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas en edificios ya terminados. Por lo tanto y para efectos impositivos, no por el hecho de denominarse en forma diferente varía su naturaleza, en cuanto hay elementos que siendo de su esencia los caracterizan. (…) En el mismo sentido, la DIAN se pronunció mediante los Oficios nros. 029840 y 073113 de 2006, 044201 de 29 de mayo de 2009 y 04138 de 2015, en lo que precisó que no constituyen contrato de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente, en el entendido que son partes accesorias que al ser removidas no causan un detrimento al inmueble o edificación. (…) En ese orden, las obras de diseño, construcción, instalación del alumbrado navideño en la ciudad de Cali para el año 2009 realizada por la demandante, no constituyen una construcción de edificación o de obras inherentes a la construcción pues no son elementos estructurales de esta e imprescindibles para su funcionamiento. Aunado a lo anterior, independientemente de que algunos de los elementos o recursos utilizados en el alumbrado navideño sean reutilizados para años posteriores al no ser desmontados como lo afirma el demandante, ello no le da una connotación de contrato de construcción de bien inmueble, toda vez que la característica de este, no obedece a que la obra o parte de ella sea reutilizada, sino que se trate de un elemento integrante y vital dentro del proceso de construcción que hace imposible su remoción porque afecta la funcionalidad del inmueble, lo cual se reitera, no ocurre en el presente caso. En consecuencia, no prospera el cargo de apelación de la demandante pues no existe una vía de hecho por defecto fáctico, puesto que de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, no se encontró probado que la obra cuestionada por la Administración corresponda a una construcción de bien inmueble.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN O HACERLO DE FORMA EXTEMPORÁNEA – Graduación / CRITERIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD EN LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN O HACERLO DE FORMA EXTEMPORÁNEA – Alcance
La S. recuerda que el artículo 651 del E.T. prevé que el incumplimiento del deber formal de presentar información, o hacerlo de forma extemporánea, obstaculiza la fiscalización que la DIAN debe realizar a los contribuyentes, de manera que la negligencia en la entrega de la información entorpece el cumplimiento de este mandato a cargo de la autoridad tributaria, y ello justifica en sí mismo la imposición de la sanción, atendiendo los criterios de justicia y equidad, al igual que los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998. De manera que, dependiendo del momento de entrega de la información, cabe graduar la sanción que debe imponerse a quien no entregó la información solicitada por la Administración en los plazos señalados. En el presente caso, se precisa que el artículo 651 del ET aplica para la sanción por no enviar información impuesta mediante resolución independiente o en la respectiva liquidación oficial, y como quiera que la sanción por no enviar información se impuso dentro del proceso de determinación oficial del impuesto, le son aplicables los mismos criterios de proporcionalidad y razonabilidad en la graduación de la sanción, razón por la cual se acude a la regla jurisprudencial unificada fijada en la sentencia 22185 del 14 de noviembre de 2019. (…) Dado el momento procesal en el que corrigió su omisión, era procedente graduar el monto de la sanción del 5% al 0.5% del valor de la información omitida en la oportunidad legal, conforme con el criterio expuesto por esta S. en varias oportunidades, y ratificado mediante sentencia de unificación. Así, esta S. considera ajustada la graduación inicial de la sanción realizada por el Tribunal en la sentencia apelada, al fijarla al 0.5% del valor de la información no reportada oportunamente. Contrario a lo aducido por la contribuyente, el tribunal en consideración al cargo formulado en la demanda y los argumentos de defensa planteados en la contestación de la demanda, estudió la legalidad de la imposición de la sanción por no enviar información, y determinó graduarla al 0.5% atendiendo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad fijados por la jurisprudencia, al encontrar que la omisión fue subsanada antes de que se expidiera el requerimiento especial. En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. De otro lado, cabe precisar que la graduación de la sanción al 0.5% realizada por el Tribunal obedece a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998, mas no en aplicación del inciso segundo del literal a) del artículo 651 del E.T. que procede sobre los ingresos netos, cuando no es posible establecer la base para tasar la sanción o la información solicitada no tenga cuantía. En consecuencia, el cargo de apelación de la DIAN no prospera.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651
SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA -
En el caso concreto, se demostró que la contribuyente liquidó el impuesto sobre las ventas tomando como base gravable solo la utilidad del contrato de alumbrado navideño y no la totalidad del valor del contrato, de lo cual se derivó en un menor impuesto a pagar, razón por la que procede la sanción por inexactitud impuesta. No existe una diferencia de criterios, habida cuenta que los valores registrados por la demandante por impuesto no son completos y verdaderos y no se derivaron de errores de apreciación relativos a la interpretación del derecho aplicable, sino al desconocimiento del derecho procedente, razón por la que, sí procede la sanción por inexactitud. En consecuencia, prospera el cargo de apelación de la parte demandada. El artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la S. con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud a cargo del demandante atendiendo los lineamientos previstos en el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 647 del Estatuto Tributario.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282
CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación
Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO...
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