SENTENCIA DE RESP FISCAL nº 25000-23-41-000-2015-00332-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 09-07-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2015-00332-01 |
| Fecha de la decisión | 09 Julio 2020 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONVENIOS DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA – Observancia del principio de selección objetiva
[E]l régimen normativo aplicable a los convenios de cooperación tecnológica corresponde, en primer lugar a la normativa de la regulación especial contenida en los decretos ley 393 y 591 de 1991, y subsidiariamente a los principios y disposiciones del estatuto de contratación estatal, y en aquellos asuntos no regulados, resultan aplicables las normas del derecho privado, todo ello en el marco de los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, y los principios especiales que rigen la contratación de la administración pública, dentro de los cuales se encuentra el principio de selección objetiva. […] La Sala considera que por la naturaleza pública de una de las partes del negocio jurídico, independientemente de si el régimen jurídico aplicable al contrato es de naturaleza especial, de derecho público o derecho privado, las etapas de planeación, ejecución y desarrollo conllevan el respeto de los principios de la función administrativa y los principios especiales de la contratación pública para la satisfacción del interés general, y la eficiente y adecuada prestación de servicios a cargo del Estado, dentro de los cuales, el principio de selección objetiva constituye pilar fundamental en la transparencia al momento de selección del cocontratante. La Sala no acoge el argumento planteado por la parte demandante según el cual, en un convenio de esta naturaleza, “[…] el principio de selección objetiva del contratista […] es inexistente bajo la estructura organizacional compleja que poseen los convenios […]”, por cuanto como se viene diciendo, la selección del contratista no depende de la discrecionalidad o arbitrio de la administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a los principios de la función administrativa que se materializan en requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios propios de la contratación como el de transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros.
CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONVENIOS DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA – Falta de planeación en la etapa precontractual / RESPONSABILIDAD FISCAL – Del Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER / DAÑO PATRIMONIAL DERIVADO DE LA EJECUCIÓN DE UN CONVENIO DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA – Es atribuible a quien participó en la etapa precontractual como ordenador del gasto por falta de planeación / GESTOR FISCAL ORDENADOR DEL GASTO – Cuando su gestión deriva en un daño patrimonial es responsable fiscalmente aunque ya no ejerza el cargo / DAÑO PATRIMONIAL NO CONSUMADO EN FORMA SIMULTANEA CON EL HECHO DAÑINO / – Se configura por el paso del tiempo y fundado en una conducta anterior / NEXO CAUSAL / GESTOR FISCAL ORDENADOR DEL GASTO – Deber de garantizar la correcta ejecución del convenio de cooperación tecnológica
[S]i bien el daño se materializó con posterioridad al retiro de la parte demandante del cargo de Subgerente de Desarrollo Productivo ocurrido el 30 de diciembre de 2007, la gestión fiscal y la conducta consistente en una inadecuada elaboración de términos de referencia, un procedimiento de selección del contratista, y el mismo tipo de negocio jurídico adoptado por el Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, se produjeron cuando aquel fungía como ordenador del gasto y evidencian la falta de planeación en la etapa precontractual. Se trata de daños que no se consuman de forma concomitantemente o inmediata con la producción del hecho dañino, sino que se trata de aquellos daños que se revelan y adquieren el carácter de ciertos con el paso del tiempo fundada en una conducta anterior. Respecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no existir o haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este. La Sala reitera que en el caso sub lite, la conducta de la parte demandante que dio origen al daño patrimonial, se materializó en un primer momento en la etapa precontractual al adelantarse el proceso de selección del contratista, elaborar los términos de referencia y planificar las etapas de ejecución contractual, así como sus respectivos pagos. […] La parte demandante, ya en etapa ejecución del convenio, y ante las dificultades que mostraba el avance del convenio respecto de la entrega de productos, desplegó conductas contrarias a la guarda de los recursos públicos, al suscribir una modificación de los requisitos para el segundo pago, eliminando la condición inicial de radicación de solicitudes de crédito frente a la banca de por lo menos el treinta por ciento (30%) de los beneficiarios del proyecto. Con todo, el interventor del contrato, mediante oficio de 14 de noviembre de 2007, informó al Subgerente de Desarrollo Productivo a través de su delegado, las dificultades que presentaba la ejecución del convenio, relacionadas con: i) falta de claridad del contratista respecto de que fincas se obtiene el material vegetal para su propagación; ii) no haberse llevado a cabo la compra de insumos; iii) no haberse iniciado el proceso de propagación vegetal, pese al desembolso; y iv) evasión de responsabilidad por parte de la representante legal. Ninguna de ellas tuvo eco por el ordenador del gasto. De lo expuesto se colige que existe un claro nexo causal entre la conducta de la parte demandante respecto de la planificación, y ejecución de convenio, y el daño ocasionado al patrimonio público reflejado en los pagos que se hiciera a favor del contratista, a pesar que la ejecución de la prestación no cumpliera su propósito de satisfacción del interés general, como era el apoyo a la comunidad en el “[…] Establecimiento de 160 hectáreas de Mora Castilla variedad san A. en la Provincia del Valle de Tenza, específicamente la fase correspondiente a la ejecución del capital semilla aportado por los cooperantes conforme a los planes de inversión por municipio alistamiento de fincas y productores, producción de material vegetal bajo especificaciones y/o protocolos tecnológicos de punta, transferencia y certificación […]”
CONVENIOS DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA / GESTIÓN FISCAL – Concepto / EJERCICIO DEL CARGO COMO GESTOR FISCAL - Temporalidad / GESTOR FISCAL – Su responsabilidad fiscal en materia de contratación no termina al separarse de sus funciones / GESTOR FISCAL ORDENADOR DEL GASTO – Cuando su gestión deriva en un daño patrimonial es responsable fiscalmente aunque ya no ejerza el cargo
La parte demandante sostuvo que la sentencia de primera instancia acogió la tesis de la parte demandada según la cual […] en un contrato en el cual se genere un daño patrimonial por incumplimiento, serán responsables no únicamente los funcionarios que al momento de la ocurrencia de los hechos hacían parte de la relación convencional, sino todos aquellos que precedieron al incumplimiento incluidos aquellos que no tenían vínculo al momento de los hechos […]”, tesis que considera “[…] no guarda una lógica jurídica […]” y viola los derechos fundamentales al debido proceso y el principio de legalidad de la parte demandante. […] [L]a Sala no acoge el planteamiento de la parte demandante cuando estima que cuando se desempeñó como Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, tuvo una actuación responsable en la parte precontractual y contractual del Convenio, por cuanto de la prueba recaudada, y antes de abandonar el cargo, el Supervisor del convenio […], puso de presente circunstancias que afectaban la correcta ejecución del contrato, frente a lo cual, antes que adoptar remedios contractuales para su cumplida ejecución, optó por ampliar los plazos de ejecución contractual. La etapa precontractual tampoco estuvo exenta de circunstancias que afectan el principio de planeación, como quiera que no está demostrado que la selección del contratista hubiera estado precedida de un procedimiento que garantice la pluralidad de ofertas, la idoneidad del contratista, y más aún, el cumplimiento de requisitos propios de un convenio de esta naturaleza, como es la cooperación tecnológica, que conforme la normativa que rige la materia, aportan de consuno recursos en dinero, en especie de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar actividades científicas y tecnológicas, elementos ausentes en el negocio jurídico celebrado. Para la Sala, la responsabilidad fiscal del gestor de recursos y bienes del Estado en materia de contratación estatal no se agota al separarse de sus funciones, sino que trasciende a las demás etapas del contrato, cuando su gestión como ordenador del gasto en las etapas preliminares y de planeación, derivan en un daño patrimonial en etapas posteriores a la suscripción, y aún mismo en la ejecución del convenio.
ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Marco normativo
CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA - Marco normativo / CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA – Régimen contractual
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / LEY 29 DE 1990 / DECRETO LEY 393 DE 1991 / DECRETO LEY 591 DE 1991 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00332-01
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