SENTENCIA / SENTENCIA SUSTITUTIVA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL nº 11001-31-03-040-2009-00538-01 del 17-11-2020 - Jurisprudencia - VLEX 852321406

SENTENCIA / SENTENCIA SUSTITUTIVA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL nº 11001-31-03-040-2009-00538-01 del 17-11-2020

Sentido del falloMODIFICA PROVIDENCIA IMPUGNADA
EmisorSALA DE CASACIÓN CIVIL
Número de expediente11001-31-03-040-2009-00538-01
Número de sentenciaSC4321-2020
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Civil de Bogotá
Tipo de procesoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha17 Noviembre 2020

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente

SC4321-2020

Radicación n° 11001-31-03-040-2009-00538-01

(Aprobada en sesión de diecisiete de septiembre de dos mil veinte)

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Procede la Corte, en sede de instancia, a dictar la sentencia sustitutiva de la proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de julio de 2013, dentro del proceso ordinario de F.E.B. contra Interbolsa S.A. e Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa.

I.- ANTECEDEDENTES

1.- El promotor pretendió la indemnización solidaria por las demandadas en virtud de los perjuicios ocasionados al incumplir el contrato celebrado con Interbolsa S.A., para la venta con pacto de recompra de acciones y los demás deberes como comisionistas de bolsa, al enajenar sin permiso lo que conformaba el portafolio de que era titular, estimados en $1.281’326.334,08 por daño emergente y $203’078.964,96 de lucro cesante.

Su reclamo deriva de que celebró con Interbolsa S.A. un contrato de comisión para la realización de operaciones de venta con pacto de recompra sobre «acciones personas jurídicas», para lo cual firmó carta de compromiso dirigida a ésta y a la Bolsa de Valores de Colombia S.A., permitiendo las transacciones, con el requisito de que solo él autorizaría la venta de títulos que hacían parte del portafolio, ya en forma telefónica, por escrito, vía fax o correo electrónico, siempre y cuando quedara constancia de la orden.

Entre el 26 de enero y el 21 de junio de 2006 se realizaron por su cuenta operaciones de compra y venta sobre acciones de alta bursatilidad de Suramericana de Inversiones, Inversiones Argos S.A. - Inverargos, Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A. - PVETB y la Corporación Financiera Colombiana, mediante una estrategia mixta de gestión que involucró operaciones de compra y venta de contado, así como múltiples operaciones repo de naturaleza pasiva con algún nivel de apalancamiento financiero garantizadas con acciones que para entonces conformaban su portafolio de inversión.

En ese lapso aportó recursos para invertir por $2.202’830.247,08 y le ordenaron constituir garantías por $234’078.464, que efectivamente desembolsó, pero al final del ejercicio quedó con un saldo disponible de $165’089.334,88.

Las operaciones de compra y venta de contado (T+5) y algunas operaciones repo pasivas en dicho período arrojaron una pérdida de $1.930’265.591,24; las ventas se hicieron sin que mediara orden en fechas de registro bursátil oscilantes entre el 9 y el 13 de junio de 2006, con cumplimientos T+5 entre el 14 y el 20 de junio del mismo año, época en que se produjo la caída más abrupta en el precio de las acciones negociables en bolsa durante 2006. A su vez, el costo de las compras para entonces por $10.925’870.747,40 lo conformaron unos recursos propios de $2.202’830.247,08, que equivalen al 20.16%, frente a un apalancamiento por $8.723’040.500,40, correspondiente al 79.84%.

En los 90 días siguientes al 13 de junio de 2006, el mercado accionario se recuperó al alza, por lo que si hubiera podido decidir libremente la enajenación para entonces la pérdida se reduciría en $1.239’588.107,21. Fuera de eso se vio en la obligación de pedir, junto con su esposa S.A.M.B., un crédito por $950’000.000 para cumplir obligaciones de Investmark S.A., entre ellas la adquisición de un inmueble en Bogotá, por el que pagaron intereses de $83’476.453,74 del 16 de enero de 2007 al 16 de junio de 2008, de los cuales él ha contribuido con la mitad por $41’738.226,87.

La sumatoria de esos dos conceptos constituye el daño emergente sufrido por $1.281’326.334,08 y su indexación del 21 de junio de 2006 al 30 de junio de 2008, por $203’078.964,96, equivale al lucro cesante, sumas que no le fueron reconocidas cuando presentó reclamación el 18 de marzo de 2008 a la comisionista.

Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa, con N.. 800103498-9, cambió su denominación por Interbolsa S.A., según escritura 2392 de 2008 de la Notaría Segunda de Medellín, y destinó parte de su patrimonio a la creación de una sociedad con el nombre inicial y N.. 900221113-7 (fls. 32 al 51 cno. 1).

2.- Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa se opuso y excepcionó «inexistencia de la solidaridad reclamada», «inexistencia de vínculo contractual entre el demandante y la convocada», «ejercicio de la acción equivocada», «inexistencia de responsabilidad de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa», «modificación verbal y escrita a los contratos», «ausencia de daño emergente y lucro cesante» y «la mera expectativa de un beneficio no es indemnizable» (fls. 141 al 157, cno 1).

Interbolsa S.A., también fue renuente y adujo las de «cumplimiento de las obligaciones», «existencia de autorización de la demandante para las operaciones objeto de la demanda», «ausencia de daño emergente y lucro cesante», «inexistencia de daño cierto» y «buena fe» (fls. 166 al 177 cno. 1).

3.- El Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá desestimó las defensas y condenó a las contradictoras a pagar al promotor $2.902’055.385 como daño emergente y un lucro cesante de $119’129.203, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria, vencidos los cuales correrían intereses moratorios a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera (fls. 1131 al 1152 cno. 1).

4.- Las opositoras apelaron (fls. 1154 y 1155 cno. 1).

II.- FUNDAMENTOS DEL A QUO

Existe legitimación de las partes puesto que el accionante fungió «como mandante y comitente en el contrato de mandato» que celebró con Interbolsa S.A., fuera de que Interbolsa Comisionista de Bolsa es responsable solidaria «al tenor del artículo 3 de la Ley 222 de 1995», en concordancia con el 10 ibídem, por estar en juego obligaciones adquiridas con anterioridad a la escisión de la anterior.

De conformidad con la regulación del mandato en el estatuto mercantil, el mandante «responde hasta la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», puesto que entre sus obligaciones principales están las necesarias para el cumplimiento de su finalidad «las que son indelegables por mandato expreso de la ley».

La indemnización derivada del incumplimiento de un compromiso contractual depende de que se compruebe la «existencia de una obligación que goce de plena eficacia jurídica», el incumplimiento culposo del deudor y el perjuicio que tal comportamiento ocasiona, como se indicó en CSJ SC 14 mar. 1996.

Para el caso no existe discusión sobre la presencia del «contrato de administración de valores y la carta de compromiso para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra de acciones personas naturales», del cual se desprende el mandato que se dice insatisfecho por la «venta del portafolio accionario del demandante sin existir autorización expresa por él» para llevarla a cabo, a lo que se llega de la lectura de la «carta de compromiso para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra de acciones personas naturales» que firmó el comitente con destino a la Bolsa de Valores de Colombia S.A., y a Interbolsa S.A, sin diligenciar el espacio correspondiente a terceros que pudieran dar instrucciones en nombre del comitente, cuya voluntad fue «impartir el mismo y directamente las órdenes».

Como la comisionista desatendió ese deber sobrepasó los límites del encargo, con lo que asumió «la totalidad de los riesgos que dicha operación de venta generó para el comitente» como se desprende del artículo 1266 del Código de Comercio, sin que se pueda llegar al extremo de «que aún en la comisión facultativa el comisionista puede obrar a su antojo o como mejor le parezca desconociendo a él titular, ordenante y comitente del contrato válidamente celebrado» (sic).

De las grabaciones telefónicas sostenidas entre I.E.S., funcionaria de Interbolsa S.A., y S.M., esposa del promotor que no intervino en ellas, ni siquiera aparece que ésta impartiera una «orden expresa de venta» y de acoger que fue tácita de todas maneras estaría viciada de nulidad, por carencia de facultad en ese sentido, fuera de que I.E. manifestó en las conversaciones que «por orden de un comité tenía que salir a vender todo, con lo que se evidencia...

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