Servicios públicos domiciliarios
La ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en su art. primero dispone que aplica para los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural. De conformidad con lo previsto en el art. 31, ley 142 de 1994, modificado por el art. 3, ley 689 de 2001, los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios se regirán por lo dispuesto en el parágrafo 1 del art. 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), modificado por el art. 15 de la Ley 1150 de 2007. Ese parágrafo, si bien regula materias distintas a la de los servicios domiciliarios, lo que quiso, en su momento, fue determinar que dichas entidades no se rigen por el Estatuto General de la Contratación, con las salvedades que trae la propia ley 142 en arts. posteriores (así lo dijo el Consejo de Estado en el concepto No. 666 de 24 de febrero de 1995, C.P. Humberto Mora Osejo [j 1]). Posteriormente la ley 689 de 2001 de forma contundente determinó, explícitamente, que el régimen contractual de dichas entidades prestadoras de servicios públicos, ya fueran oficiales (ciento por ciento con capital público) o mixtas, se someterían a las reglas del derecho privado. En relación con ello, vale precisar que el art. 39, ley 142 de 1994 contiene un listado de “contratos especiales” que pueden celebrar las entidades prestadoras de servicios de que trata esta ley. El parágrafo de esa norma dispone que todos esos contratos se someten al régimen del derecho privado, salvo los contenidos en el numeral primero, relativos a la concesión para el uso de recursos naturales o del medioambiente, los cuales, se someten a las reglas especiales de la materia. Adicionalmente dispone la ley 142 de 1994, en su art. 32, que los actos en general de las empresas de servicios públicos —diferenciándolos de los contratos, comoquiera que refieren a manifestaciones unilaterales de voluntad y no al consenso o unión de voluntades para producir un acto jurídico como los contratos— se rigen por lo previsto en esta ley especial, y en lo no regulado, por las reglas del derecho privado. En ese orden de ideas, el régimen de los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con la ley especial que regula la materia, esto es, la ley 142 de 1994, se someten, por regla general, al derecho privado. Así, como toda regla tiene su excepción, a continuación se describen los eventos en los cuales dichas entidades se someten al régimen del derecho público:
- Conforme lo ha reconocido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el contrato de servicios públicos celebrado entre la empresa prestadora y el usuario, bien sea en su condición de propietario, poseedor o mero tenedor (arrendatario) de un bien inmueble, es un acuerdo (i) consensual y de (ii) “condiciones uniformes” que (iii) surge por ministerio de la ley (ver Consejo de Estado en auto de sala plena, sentencia de 23 de septiembre de 1997, expediente No. S-701 [j 2] y sentencia de 7 de abril de 2011, expediente No. 2000-00016 [j 3] Asimismo ver las sentencias T 540 de 1992 [j 4] y C 1162 de 2000 [j 5].
De forma preliminar es preciso explicar que estos contratos tienen un régimen especial o “mixto” en tanto que, por un lado, se encuentran regulados por las reglas de contratación privada art. 131, ley 142 de 1994 y, de otro, por normas de derecho público, por cuanto su objeto refiere a la prestación de un servicio público sometido al régimen establecido por el legislador y cuya regulación se encuentra en cabeza del Estado art. 365 de la Constitución Política. Al respecto ha expresado la Corte Constitucional que el régimen legal previsto por el legislador en la ley 142 de 1994 es de “orden público” en tanto que se trata de disposiciones destinadas a asegurar la calidad y eficiencia en la prestación del servicio (C 263 de 1996 [j 6]). Lo anterior implica que son normas de imperativo cumplimiento, respecto de las cuales no es posible pactar en contrario ni renunciar a los derechos conferidos por estas. Ahora bien. En lo que tiene que ver con las características del contrato de servicios públicos, en primer lugar, se trata de un negocio consensual, lo cual quiere decir que nace a la vida jurídica (existe) con el mero acuerdo de voluntades entre las partes, sin necesidad de elevarlo a escrito (art. 128, ley 142 de 1994. En segundo lugar, es un contrato de aquellos denominados por la doctrina como de “condiciones uniformes” por cuanto se trata de un negocio jurídico cuyo contenido (cláusulas) lo determina previamente el sujeto...
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