Simulación de los negocios jurídicos
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JFACE T
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URÍDIC 19
Simulación de los negocios jurídicos
Legitimación por invocar la acción. Su ejercicio por parte de uno de los cónyuges con relación al otro
La institución jurídica de la si mulación de los negocios jurídicos no es de reciente factura
si se observa que desde la época del derecho romano postclásico, ya despuntaban algunas de sus
particularidades.
En efecto, en la Constitución de los emperadores Dioclesiano y Maxi miano se lee: “Si alguno
hubiere hecho que se escr iba que lo hecho por él lo hizo otro, tiene más validez lo hecho que lo
escrito (plus actum, quam scriptum valet)” (citado por Parraguez Rui z, Luis Sergio. El Negocio
Jurídico Simulado. Universidad de Salamanca. Pág. 38).
No obsta nte su remoto orige n, el análi sis que de ella hicieron los comentar istas del medioevo
y su utilización en el derecho intermedio f rancés, la gura no fue mencionada expresamente en
el Código Napoleón, relacionándose apenas un precepto ati nente a las contraescritur as, “contre-
lettres”; omisión que se trasladó a las codicaciones que en el siglo XIX se sirvieron de este último,
como la de don Andrés Bello.
Por ello, en el caso colombiano ha sido la jurisprudencia la encargada de esta blecer, a partir
de la i nterpretación del artículo 1766 del Código Civil, las características de la simulación, sus
presupuestos y los sujetos que están legitimados o sobre los cuales recae el interés para invocarla.
Así las cosas, de la simulación se precisa que es una acción de prevalencia, CSJ SC de 30 de
octubre de 1998, Rad. n° 4920, que por lo mismo no se encamina a la veri cación de un vicio o
anomalía en el contrato, sino a escudriñar la real voluntad de los partícipes del convenio, oculta
bajo un manto de apariencia que acarrea un perjuicio cierto y actual, bien para ellos como también
para terceros de esa relación, si unos u otros llegan a ser titulares de un derecho subjetivo lesionado
por el negocio aparente.
En ese orden de ideas, la facultad para ejercitar la aludida acción no lo ostenta cualquier persona,
sino aquel que exhiba “un interés jurídico, serio y actual, que no es otra cosa que la titularidad
de un derecho cierto cuyo ejercicio se halle impe dido o perturbado por el acto ostensible, que por
ser ngido su declaración de simulación se reclama.
De manera que, en términos generales, el interés se pregona de las propias partes; de los
terceros que por fungir de acree dores de los contratantes eventualmente se ven lesionados, y d el
cónyuge, respecto de los actos jurí dicos celebrados por el otro, bajo las pautas, desde luego, del
régimen económico del matrimonio, previsto por la Ley 28 de 1932…”.
Ahora bien, atendiendo a que según el artículo 1° de la Ley 28 de 1932 los cónyuges tienen la
libre administración y disposición de los bienes adquiridos antes del vínculo y de los que aporta
a éste, la Corte ha sentado, en l ínea de principio, la regla según la cual el interés para at acar por
simulados los negocios del otro esposo en desarrollo de la un ión, nace de la disolución efectiva
de la sociedad que ellos conforman al estructu rarse alguna de las causales previstas en el artículo
cuando ya se ha noticado al convocado la demanda di rigida inequívocamente a niquitar la
“sociedad conyugal”.
…
Aupar un cr iterio diferente en el que le bastara a uno de los cónyuges, sin más, acreditar su
condición para cuestionar por simulados los negocios o actos de su pareja sobre bienes con voca-
ción de gananciales, valga decir, con total abstracción de lo reglado en el artículo 1° de la referida
ley, implicaría, “anular la facultad que la misma ley concede a cada uno de ellos para disponer
libremente de los bienes que adquiera du rante la unión matrimonial”.
Y es que a ninguna otra conclusión puede conducir lo precept uado en el artículo 1º de la Ley
28 de 1932, según el cual, “durante el matrimonio cada u no de los cónyuges tiene la libre admi-
nistración de los bienes que le pertenezcan al momento de cont raer matrimonio o que hubiere
aportado a él como de los demás que por cualquier causa hubiere adquir ido o adquiera; pero a
la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba
liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esa sociedad desde la
celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá a su liquidación”; habida cuenta que
la sociedad conyugal está en una situación de “latencia”, que sólo a su disolución deviene en una
“realidad jurídica incontrovertible”.
Por lo mismo es que mientras no se haya disuelto, “ni el marido tiene derecho sobre los bienes
de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoc o sobre los bienes de la sociedad manejados
por aquél”, generándose una “doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no
viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad”.
Así las cosas, en el régimen económico del matrimonio vigente hoy en día en Colombia, des-
crito en los citados términos por el ordenamiento, no cabe un control o escrutinio permanente que
uno de los esposos pretenda realizar sobre los actos negociales del otro, dado que una petición de
cuentas o una rendición de las mismas, resultaría aneja a la que por esencia es “libre administra-
ci ón”, “un régimen de tal naturale za repulsa en prin cipio el control o scalización que uno de
los cónyuges pretenda ejercer sobre los acto s y negocios celebrados por el otro; de no, heriríase
de muerte el sistema, porque la ind ependencia estaría condenada a desaparece r sin remedio”.
Desde luego que la “libre administración” se predica de los actos o negocios jurídicos reales,
y no de los aparentes o con el propósito de engañar o lesionar los intereses del otro cónyuge.
Sólo de esa manera se entiende que la jurispr udencia, por vía de excepción, no como regla, y
para impedir que “el cónyuge avieso se empeñe en que la disolución decretada se haga ilusoria
en sus efectos”, establezca que el interés para demandar tal simulación surja aún sin que se esté en
presencia de una situación jurídica consolidada, todo en aras de que la reclamación de gananciales
no resulte huera.
Pero ese momento previo a la “disolución de la sociedad conyugal”, para que no llegue a
desdibujar el régimen económico actu al del matrimonio- “gananciales con libre administ ración”-
no puede ser otro que el instante en que es noticada la parte convocada de la demanda cuyas
pretensiones traen como corolario dicha “ disolución”. (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-
ción Civil, sentencia 3864 del 7 de abril de 2015, Rad. 0526631030022001-00509-01, M.S. Dr. Fernando
Giraldo Gutiérrez).
Acción reivindicatoria
Elementos estructurales. Referencia a la identidad del bien
En adición a lo anterior, luce pertinente por su
trascendencia para esta decisión, memorar que, de los
elementos est ructurales de la acción reivindicatoria,
que la Corte ha precisado en numerosas ocasiones con
base en lo dispuesto en los art ículos 946, 947, 950 y
952 del Código Civil (derecho de dominio del deman-
dante; posesión actual del demanda do; identidad entre
el bien perseguido por el demandante y el poseído por
el demandado, y que se trate de una cosa singular rei-
vindicable o una cuot a deter minada proindiviso sobre
una cosa singular), el atinente a la identidad del bien
se proyecta sobre dos aspectos: dice relación tanto a la
indispensable coincidencia entre el bien cuya titula ri-
dad exhibe el actor y aquel que detenta el demandado
poseedor, como a la identidad que debe existir entre
este y el señalado en la demanda.
La determinación y singularidad de la cosa pre-
tendida circunscribe el campo de la acción reivindi-
catoria, porque como lo tiene di cho la Corte, ´cuando
la cosa que se intenta reivindicar no se ha podido
determinar no se puede dec retar la reivindicación´. De
modo que este elemento atisba a la seg uridad y certeza
de la decisión, amén de su entronque íntimo con el
derecho protegido, pues no puede olvidarse que tra-
tándose de la acción reivindicatoria, tutela del dere-
cho real de dominio y expresión del ius pe rsequendi, la
determinación misma de la cosa se tor na en elemento
sine qua non, porque el derecho real de dominio sólo
puede hacerse realidad como po der directo y efectivo
sobre una cosa determinada, es decir, una cosa indi-
vidualizada como un cuer po cierto’.
…
Si con ocasión de la acción reivindicatoria el
demandado conesa ser poseedor del bien perseguido
por el demandante o alega la prescripc ión adquisitiva
respecto de él, esa confesión apareja dos consecuen-
cias probatorias: a) el demandante queda exonerado
de demostrar la posesión y la ident idad del bien, por-
que el primer elemento resulta confesa do y el segundo
admitido, b) el juzgador queda relevado de analizar
otras probanzas tendie ntes a demostrar la posesión.
Por lo demás, si bien es cierto que cuando el rei-
vindicante logra demostrar que el demandado está en
posesión ya no del predio descrito en la demanda sino
tan solo de una porción del mismo, ello no afecta para
nada el requisito de la singularidad de la cosa y, por
ende, no perjudica el buen éxito de la pretensión, en
caso de reunirse -claro está- los demás presupuestos
axiológicos, ya referidos. En esta especíca hipótesis,
la prosperidad de la reivindicación deberá reducirse
-o si se preere circunscribirse- a la exten sión mate-
rial poseída por el demandado, sobre la cual exista
dominio del demandante.
Pero, se acota ahora, supeditado t al acogimiento a
que esa porción del predio sea no solo la que efectiva-
mente al tiempo de la demanda detent aba el demanda-
do, sino a que en las instancias haya quedado denida
o delimitada mediante i ndicación de la ubicación y el
área respectivas.
Porque si la legitimación por pasiva en la acción
reivindicatoria propiamente dicha, recae en “el actual
poseedor” de la cosa, como lo declara el artículo 952
del Código Civil, no sólo el derecho del actor (propieta-
rio) y la posesión del demandado deben estar compro-
badas, sino también, como se sabe, debe exi stir certeza
sobre la singularidad de la cosa que se reivindica y
la identidad entre ésta y la que se halla bajo el poder
de hecho del demandado, supeditada t al detentación
al momento de presentación de la demanda, que es
cuando se aduce el factum o cau sa de pedir (ser el
demandado poseedor de t al predio) que fundamen-
ta la pretensión reivindicatoria. (Cfr. Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 2551 del 9
de marzo de 2015, Rad. 13001-31-03-005-1998-00607-01,
M.S. Dr. Jesús Vall De Rutén Ruiz).
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