Situaciones de necesidad y comunidad de peligro
| Autor | Nicolás Cantard |
| Cargo | Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional del Litoral (Argentina), contratado predoctoral en la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 115-168 |
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SITUACIONES DE NECESIDAD
Y COMUNIDAD DE PELIGRO
Nicolás Cantard*
Resumen: En el artículo se analiza la situación derivada de los casos co-
nocidos como “derribo de aviones”, pero que puede ser extendida a otros
casos semejantes que genéricamente podríamos conceptualizar como de
comunidad de peligro, y cuya característica viene dada por la concurrencia
de un peligro para dos o más bienes jurídicos que no pueden ser salvados
conjuntamente y que si nada se hiciese, todos ellos se verían afectados. El
tratamiento que la doctrina mayoritaria ha dado a la cuestión se muestra
insuciente, tanto desde un aspecto dogmático como político-criminal,
generando una incertidumbre que se pone de maniesto en las diferentes
miradas que sobre la cuestión tienen el poder político y la jurisprudencia.
Aquí se pretende superar ese estado de incertidumbre, aportando una so-
lución con base en criterios materiales, no consecuencialistas, respetuosos
de las garantías del Estado de derecho.
Palabras clave: estado de necesidad, casos trágicos, consecuencialismo,
dignidad humana.
* Magíster en Derecho Penal po r la Universidad Nacional del Litoral (Argentina), contratado pre-
doctoral en la Universidad Autónoma de Mad rid. Correo-e: nicolas.cantard@uam.es. Fecha de
recepción: 29 de octubre de 2 020. Fecha de aceptación: 12 de abril de 2 021. Para citar el artículo:
niColás Can tard “Situaciones de ne cesidad y comunidad de pelig ro”, Revista Derecho Penal y
Criminologí a, vol. 42, n.° 112, enero-junio de 2021, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
pp. 11 5-168.
doi: htt ps://doi.org/10.18601/ 01210483.v42n112.04
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Revista Derecho Pen al y Criminología • volum en xlii - núme ro 112 - enero-junio de 2021 • pp. 115-168
SITUATIONS OF NECESSITY AND COMMUNITY OF DANGER
Abstract: The ar ticle analyses the situation derived from the “shooting
down airplanes” but which can be extended to other similar cases, which
generically could be conceptualize as community of danger. These cases
are characterized by the concur rence of a risk to two (or more) legal assets,
but both of them cannot be saved and both of them would be affected if
nothing were done. The solution given by the majoritarian literature to t his
issue is insuf cient, both from a dogmatic and a political-criminal point
of view, creating an uncertainty t hat is revealed in the different views that
political power and jurisprudence/caselaw have on the issue. In summary,
this paper aims to overcome this state of uncertai nty by providing a solution
based on material, non-consequentialist criteria that respect t he guarantees
of the rule of law.
Keyword s: situation of necessity, tragic cases, consequentialism, human
dignity.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo aborda la problemática que se cierne sobre la posibilidad de
derribar un avión de pasajeros que, en el marco de un ataque antijurídico por parte
de un grupo de personas, se dirige contra un objetivo en el que se encuentran ter-
ceros completamente ajenos al hecho. Los distintos atentados que sucedieron en el
presente siglo (09/11 en Nueva York, el 11M en Madrid, el 07 de julio de 2005 en
Londres y los ataques en París en 2015 y Bruselas en 2016) han determinado que
distintos países1 de Occidente intenten prevenir este tipo de situaciones mediante
la sanción de leyes o decretos que permitan derribar un avión que represente una
amenaza, aun cuando en dicho avión se encuentren pasajeros inocentes, esto es,
ajenos al hecho que motiva la mencionada reacción.
1 En este sentido, puede citarse el a rt. 14 de la Ley de Seguridad Aérea alema na, que entró en
vigencia en enero de 2005. Dicha normat iva facultaba a las fuerzas ar madas a derriba r una
aeronave comercial cuando existier a el temor fundado de que el avión hubiese caído en manos
de terrorista s que lo usarían para atentar contra vida s humanas. El mismo cam ino ha tomado
España con su Ley Orgánica d e Defensa Nacional del año 2005, que en su art. 16 habilita a las
Fuerzas Arma das a la “respuesta militar contra agresiones qu e se realicen utilizando aerona-
ves con nes terroristas que pongan en peligro la vida de la población y sus intereses”. Si bien
se guarda de menciona r expresamente la posibilidad del derribo de la aer onave, no sería —en
principio— extravagante pensa r que puede ser una de las respuestas milita res posibles. Por su
parte, en Argentina, el De creto del Poder Ejecutivo Nacional n.° 228/2016 del 21/01/2016, que
declara la “Emergencia de Segu ridad Pública”, en las “Reglas de Protección Aeroespacia l” que
guran en el anexo I, autori za en su rPa 004 al derr ibo y/o destrucción de “vectores incursores
‘declarado hostiles’”. Hasta el momento, ni el Tribunal Constitucional espa ñol ni la Corte Su-
prema de la Nación argentina, se ha n pronunciado sobre la validez o no de dichas normativas.
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La doctrina viene acompañando el debate suscitado en torno al presente tema, el
que, lejos de mantenerse en el ámbito académico, ha llegado a manos de la juris-
prudencia2, donde se reproducen algunas de las postu ras existentes a la hora de
encontrar un fundamento material que legitime, o no, tales medidas.
El centro del debate gira en torno a la ubicación sistemática de la propuesta de
solución y, a la vez, reere al problema neu rálgico de su fundamentación. En
ambos puntos, cada una de las alternativas cuenta con mayor o menor adhesión
doctrinaria. En este sentido, las alternativas posibles pueden ir desde la negación
del tipo objetivo, por considerar que no se dan los presupuestos de la imputación
objetiva, por lo que la conducta de quien derribe el avión sería atípica, hasta la
armación de la plena responsabilidad criminal, sin que se admita ningú n factor
de exclusión del ilícito, la culpabilidad o la punibilidad. En el medio de ambos
extremos, la solución puede provenir de la ausencia de antijuridicidad por operar
una causa de justicación; la exclusión del injusto penal por trat arse de conduc-
tas no prohibidas, pero tampoco justicadas; la exclusión —o atenuación— de
la culpabilidad, básicamente teniendo en cuenta factores de inexigibilidad o en
relación con los nes de la pena; o, en última instancia, la existencia de razones
preventivas que obsten a la punibilidad del delito. A su vez, cada una de estas solu-
ciones puede tener un fundamento distinto que las sostenga, por lo que el “menú”
de respuestas ofrecidas se multiplica. En lo central de la discusión se encuentra la
idea, bastante extendida en nuestro entorno jurídico, de que la vida o la dignidad
humana son derechos insusceptibles de ponderación.
Teniendo en cuenta la gravedad de la situación antes descripta3 y la ausencia,
prima facie, de un fundamento material que permita llevar a cabo las medidas
preventivas necesarias sin afectar los principios del Estado constitucional de de-
recho, se torna indispensable aportar una justicación, de índole sustancial y no
meramente formal, que permita conciliar el ideal preventivo con el respeto de los
derechos garantizados constitucionalmente.
1. LO INSUFICIENTE DEL DEBATE ACTUAL
La si tuac ión pr oblem ática des crit a apor ta lo s dato s suci entes com o para encua dra r
el supuesto de hecho dentro de a quellos que en la losofía moral se denominan
2 El Tribunal Constitucional Feder al alemán tachó de inco nstitucional el art. 14 de la Ley de
Seguridad Aérea alem ana en febrero de 2006, por cuanto lo c onsideraba incompatible con el
derecho a la vida y a la dignida d humana del pasaje abordo del avión no involucrados en el hecho
(BVerfG, 1 BvR 357/05).
3 Gravedad que tiene que ver con el hecho en sí y no con la f recuencia o excepcionalidad de su
ocurrencia. En este últ imo sentido, coincido con Wilenmann, “Impond erabilidad de la vida hu-
mana y situaciones trágic as de necesidad”, pp. 3 y ss.
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