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De la solución de las controversias contractuales

AutorCuello Duarte, Francisco
Páginas315-343

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CAPÍTULO VIII

De la solución de las controversias contractuales

Artículo 68. De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa, las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta Ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

Parágrafo. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.

Conc. Constitución Política, art. 116; Ley 80/93, arts. 3, 4, 5, 15, 16, 25, 60, 69 a 75; Ley 23/91, Dcto. 2651/91, Dcto. 2279/89, Decreto 1818/98, ley 640 de 2.001.

Comentarios. La Ley 23/91, los Decretos 2651/91 y 171/93, así como el Decreto 2279/89 y la ley 640 de 2.001 establecen los mecanismos para dirimir las controversias contractuales, evitando así que estos conflictos vayan a parar a la jurisdicción contencioso-administrativa, pudiéndose llegar a un arreglo por esta vía amigable.

Jurisprudencia. “...Si bien es cierto el juez tiene poderes amplios para regular el proceso conciliatorio, también lo es que en aquellos acuerdos conciliatorios en los cuales no se observe objección alguna para su aprobación, es decir que el mismo no adolezca de nulidad por una parte, y que no sea lesivo para los intereses de la entidad pública por otra, el juez debe proceder a impartir aprobación a dicho arreglo, toda vez que la conciliación es un mecanismo importante para la composición de los litigios y para la descongestión de los despachos judiciales; así lo ha destacado

Capítulo 8

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Francisco Cuello Duarte

la Sala y ha estimulado su práctica dentro de los parámetros señalados en la Constitución y en la ley”. (Consejo de Estado. Expediente 10930, septiembre 15/95. Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernández).

Jurisprudencia. Ejecución de obligaciones contractuales. “En la permisión de ejecutar a la Nación a partir del vencimiento del plazo previsto para el cumplimiento de las obligaciones contractuales se entienden también comprendidas las conciliaciones judiciales o extrajudiciales derivadas de aquellas, por las siguientes razones: a)El plazo de 18 meses contenido en el artículo 177 del CCA tiene por objeto permitir que las entidades públicas incluyan en sus presupuestos las partidas para cumplir las condenas judiciales.
b)Esta disposición no se aplica en el caso de los contratos, pues de conformidad con el artículo 25 numeral 6 de la Ley 80/93 “las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”. De igual manera, el artículo 71 del Decreto 111/96, establece que ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados”.
c)Por mandato del numeral 9 del artículo 4 de la ley 80/93, las entidades estatales deben acordar los mecanismos pertinentes para solucionar rápida y eficazmente las situaciones litigiosas, con el fin de que no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Esta disposición guarda armonía con el artículo 68 ibídem, según el cual las entidades públicas deben acudir al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en dicha ley a la conciliación, amigable composición y transacción para resolver en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
d)La conciliación es un acto de disposición y es ley para las partes, quienes de manera soberana definen sus obligaciones y la forma en que ellas habrán de cumplirse. Por lo tanto, cuando se conviene en el pago de una suma de dinero y además se determina el momento en el cual dicha suma será pagada, el funcionario que compromete a la entidad debe prever que para la fecha respectiva se dispondrá de los recursos suficientes.(Consejo de Estado, sección tercera, sentencia 14.663 de agosto 13/98, Consejero Ponente. Dr. Ricardo Hoyos Duque).

Jurisprudencia. La conciliación. Naturaleza y trámite. La conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, fue introducida en nuestra legislación por la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001. Así en los procesos contenciosos administrativos solo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, disposiciones que fueron recogidas en el Decreto 1818 de 1998.

De conformidad con el tratamiento legal dado por nuestra legislación, el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, enseña que la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador. A continuación, el artículo 65 señala que serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. En términos similares el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 prevé que se podrán conciliar todas las materias susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación ante los conciliadores de los centros de conciliación, los servidores públicos facultados para conciliar y ante los notarios.

Lograda la conciliación prejudicial, el acta que la contenga será suscrita por las partes y por el agente del Ministerio Público y se remitirá a más tardar dentro de los tres días siguientes a la corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial con el fin de que apruebe o impruebe dicho acuerdo.

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VIII. De la solución de las Controversias Contractuales

De conformidad con el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, la autoridad judicial improbará el acuerdo cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.

Ahora, si al juez del conocimiento le corresponde observar las limitaciones previstas en la norma, la aprobación de la conciliación está sujeto no solo a razones de política económica o de conveniencia sino legales o jurídicas, de oportunidad y lesividad para una debida protección del patrimonio público. Al juzgador no solo le corresponde decidir si esta produce o no efectos por reunir los requisitos legales (solicitud oportuna, capacidad, competencia, requisitos de forma), sino que le asiste el deber de protección del patrimonio público, por eso debe ejercer su función con mayor celo, puesto que aparecen comprometidos intereses públicos.(Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 4 de noviembre de 2004, expediente 24.225, consejero ponente, Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

Jurisprudencia. Conciliación de controversias originadas en la caducidad del contrato.

Cuando la administración declara la caducidad del contrato, en ejercicio del privilegio de la decisión previa tiene competencia para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista incumplido y así lo ha sostenido la corporación. Ahora si los perjuicios causados fueron inferiores al valor establecido en la cláusula penal pecuniaria resultaría lógico que el afectado con la decisión de la administración pidiera en vía gubernativa y luego en ejercicio de la acción contractual ante el juez natural la modificación del acto para que este ajustara la liquidación de los perjuicios anticipados al porcentaje real de incumplimiento, pero, si la claúsula penal no alcanzara a cubrir el monto de los perjuicios ocasionados, la entidad estaría también en condiciones de solicitar al juez del contrato el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios que excediera la penalidad pactada.

En el caso concreto, la administración declaró la caducidad del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Esta decisión que se encuentra cobijada por el principio de legalidad bajo el entendido de que la manifestación de voluntad de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todos los elementos indispensables para concluir que se trata de un acto regular y perfecto, mientras no se pruebe lo contrario ante el juez natural, muestra en todo caso que las razones que condujeron a la entidad a proferir la decisión en el procedimiento administrativo estuvieron sometidas a la realidad contractual, a las normas que regulaban su actuación y que la resolución finalmente adoptada fue el resultado de la voluntad de la entidad por considerar que el consorcio incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales.

Pero, que la administración hubiese declarado la caducidad del contrato y ordenado hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento, dicha circunstancia no impide conciliar los efectos patrimoniales del mismo, pues la norma legal estableció esa posibilidad bajo ciertas circunstancias. En efecto, el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 dispuso:

“Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual una vez aprobada la conciliación se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

En principio, esta orientación normativa obedece al hecho de que la...

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