Soluciones óptimas a controversias jurídicas
| Autor | Catalina Brando Vernaza |
| Cargo del Autor | Abogada y economista de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 67-88 |
SOLUCIONES ÓPTIMAS A CONTROVERSIAS JURÍDICAS
catalina brando vernaza
*
Resumen: En el
ciadi
se ha discutido la posibilidad de crear un órgano de
apelación permanente que provea una segunda instancia a los procesos arbi-
trales relacionados con la inversión extranjera. Este estudio plantea un modelo
sencillo a partir de la microeconomía y la teoría de juegos para analizar las deci-
siones que deben tomar los agentes involucrados en la creación de ese órgano
de apelación. A partir del modelo, se determina si es razonable que los estados
lo creen o no. Esta determinación dependerá de la tasa de retorno que pague
el mercado a la inversión extranjera. El análisis puede hacerse por industrias o
sectores.
Palabras clave: arbitraje en inversión, acuerdos internacionales, arbitraje inter-
nacional,
ciadi
, teoría de juegos, apelación, JEL K41, K33 (derecho interna-
cional), K39 (otras áreas sustantivas del derecho), K00 (derecho y economía),
K12 (derecho contractual), C72 (juegos no cooperativos).
introducción
Las partes involucradas en un negocio determinan algunos términos y condi-
ciones que luego plasman en un contrato. Las partes determinan normas sobre
el objeto, el lugar de ejecución, las penalidades en caso de incumplimiento, entre
otras cosas. Como es imposible anticipar todas las eventualidades y prever una
solución clara y que no requiera de interpretación adicional para cada caso,
cuando surge una diferencia existe la posibilidad de acudir ante un juez para que
emita una decisión final que las partes deben acatar. Así se ha explicado en la
teoría de los contratos incompletos1: es imposible tener contratos que regulen
la totalidad de las situaciones; por lo tanto, las partes deben acudir a un meca-
nismo de solución de controversias.
Los conflictos legales que surgen de los negocios se solucionan por medios,
por lo general, litigiosos y heterocompositivos. Esto quiere decir que se llega a una
* Abogada y economista de la Universidad de los Andes, con especialización en Derecho de los
Negocios Internacionales de esta universidad. En la actualidad, trabaja como asociada del área de
litigios sobre insolvencia empresarial y arbitraje en Baker & McKenzie, Bogotá.
1 Joel P. Trachtman. “The Domain of the
wto
Dispute Resolution”. Harvard International Law
Journal 40, n.º 2, 1999.
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Teoría y puesTa en prácTica del análisis económico del derecho colombiano
solución a través de un tercero, que no es parte del contrato original, que emite
una decisión obligatoria para ambas partes sobre el conflicto. Esto puede darse
a través de la administración de justicia pública de cada Estado o de la justicia
privada por medio del arbitramento.
En muchos negocios las partes determinan que acudirán a la justicia arbitral en
vez de ir a los tribunales de la justicia ordinaria para resolver las controversias
que puedan surgir de la ejecución del contrato que celebraron. Esto se deter-
mina mediante un pacto arbitral que puede redactarse como una cláusula en el
contrato o como un compromiso una vez surja la diferencia. Se acude a tribu-
nales arbitrales por la congestión de la justicia pública y por la confianza que se
tiene en las resoluciones de expertos especializados en el ámbito internacional
y nacional.
En el arbitraje internacional, tanto los estados como los privados pueden
definir el marco normativo aplicable. Las distintas formas de arbitraje comercial
permiten que los agentes fijen la ley procedimental y sustancial aplicable.
En el arbitraje de inversión son los estados los que deben tomar las decisiones
y negociar el marco normativo que les será aplicable tanto a ellos como a los
privados que decidan invertir. Una vez los estados definen el marco norma-
tivo, los privados deben tomar determinaciones sobre su inversión, teniendo en
cuenta, entre otras cosas, la tasa de retorno que pague el mercado y las normas
aplicables. Este es el punto de partida de esta investigación.
Al definir el marco jurídico del arbitraje de inversión, los estados consideran
factores políticos o concepciones erradas que los llevan a escoger soluciones
poco eficientes para resolver las controversias jurídicas. Muchas veces se cree
que un mecanismo será más costoso que otro porque a simple vista representa
mayor erogación de gasto. La mayor erogación de gasto no necesariamente
demuestra que el mecanismo tenga un costo más alto. Existen factores que
aunque no implican gasto, sí suponen un costo o un beneficio adicional.
Este escrito tiene tres objetivos. Primero, mostrar de qué manera el análisis
económico provee herramientas para estudiar las decisiones jurídicas a partir
de criterios de eficiencia. Segundo, analizar la estructura de la segunda instancia
a través de herramientas económicas, principalmente a partir de la microeco-
nomía, e introducir la utilización de la teoría de juegos en el estudio del derecho
procesal. Tercero, explicar la creación de un nuevo órgano de apelación en el
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