Soluciones en sede de exclusión de culpabilidad
| Autor | María Camila Correa Flórez |
| Páginas | 161-201 |
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Segunda Parte : el esta do de la cu estión. L as dife rent es solucion es doct rina les y j uris prudenc iale s
Capítulo Segundo:
soluciones en sede de exclusión de culpabilidad
II. 1. Estado de necesidad exculpante (§35.1 StGB) y el error sobre
las circunst ancias del estado de necesidad exculpante (§35.2
StGB): Las soluciones de la jurisprudencia a lemana
Varios casos de muerte del maltr atador a manos de la agredida en situac iones
sin confrontación ha n llegado a los Tribunales alemanes. Y a di ferencia de lo que
sucede en el mundo anglo norteamericano, en donde las posiciones doctrinales
permean la jurisprudencia, en A lemania sucede exactamente lo contrario: los
pronunciamientos juri sprudenciales parecen gu iar a los doctrinantes a la hora de
adoptar una posición respec to al tema concreto. Así, aquel sector doct rinal que se
ha ocupado de la problemática de la muerte del ti rano de casa, apoya, mayormente,
su argu mentación en las decisiones jurisprudencia les333.
Dichas decisiones oscilan entre la aplicación de un estado de necesidad
exculpante cons agrado en el §35.1 StGB334 o un error sobre éste (§35.2 StGB).
1.a. El estado de necesidad consagrado en el §35 StGB335 es una causa de
ausencia de culpabilidad que reposa sobre la idea de que una persona en una
situación excepcional puede haber actuado de manera antijurídica, pero por la
333 Para un amplio análisis de las decisiones jurisprudenciales en estos casos: Vid.: B, Wiebke.
Präventive Verteidigung. Der präventive Defensivnotstand bei pichwidrigem Verhalten des Eingrisopfers
am Beispiel der Haustyrannenmordfälle. Nomos. Deutschland, 2008. pp. 74-84. O C.
Miguel. “La jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en los supuestos en los que la víctima
de violencia doméstica ataca a su agresor: Tratamiento del denominado «Haustyrann». En: CDPC.
Segunda época. No. 82. Enero de 2004, pp. 205-221.
334 Posición que respalda un sector reducido de la doctrina.
335 Para una completa exposición sobre la evolución de la norma en el sistema alemán: Vid.: H,
Hendrik. Der verursachte entschuldigende Notstand.(§35Abs. 1 Satz. 2,1. Beispielsfall, StGB). Dissertation.
Tübingen, 1980, pp. 33-54.
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misma condición exce pcional de la situación, su conduct a no merece un castigo336.
La persona sacri ca un bien jurídico, en ara s de salvaguarda r otro, por lo que se da
una colisión de intereses que se deben ponderar337.
En este orden de ideas, para que se configure un estado de necesidad
disculpa nte, en el sentido del §35.1 StGB, se necesita que exista u n peligro para la
vida, la integ ridad o la liber tad338 del autor, de alguien de su fam ilia o de otra per sona
cercana339. Estos son los únicos bienes jur ídicos susceptibles de protección a través
de esta gur a, ya que están explícit amente enumerados en la norma.
Este peligro debe ser act ual, es decir, que está s ucediendo en el momento o un
peligro continuo (Dauergefahr)340, causado por un hecho de la naturaleza, por el
estado de las cosas o por una ac ción humana341. A sí mismo, la acción de evitación
debe constitui r un hecho antijurídico y debe ser la ú nica forma de eludi r el peligro.
336 S/S/P (2014), op. cit., §35/2.
337 Así: P-W, Silvia. Der Entschuldigende Notstand. Dissertation. Tübingen, 1979, pp. 72-83.
En la misma línea: V H-H/Momsen. (2015), op. cit., §35/3. K. (2012),
op. cit., §12/13. S und K. (2011), op. cit., §10/105. H. (1980), op. cit.,
pp. 12-14.
Aunque algunos autores entienden el estado de necesidad como una manifestación de la prevención
especial. Así: Vid.: Por todos: J. (1993), op. cit., §20/4.
338 Por libertad sólo se hace referencia a la libertad de locomoción. Vid.: W, B und S.
(2013), op. cit., §10/436. G. (2015), pp. 296/133.
Por ejemplo, la libertad sexual no estaría dentro de los bienes jurídicos susceptibles de protección,
a través de esta gura. Al respecto: Vid.: LK/ Zieschang (H.Lauüe/R. Rissing-van Sann/ K.
Tidemann. Coords.) 12 Au. De Gruyter Recht. Berlin, 2015. §35/15. R, Claus. Straecht. A.T.
4. Au. C.H. Beck. München, 2006. §22/28, quien considera que la libertad sexual se debe añadir
al grupo de bienes jurídicos susceptibles de protección. F. (2015), op. cit., §20/4. K.
(2012), op. cit., §12/30.
339 MüKo/Müssig. (2003), op. cit., §35/12-16. R. (2015)A, op. cit., §26/5. V H-
H/Momsen. (2015), op. cit., §35/12. LK/Zieschang. (2015), op. cit., §35/9.
El Código Penal austriaco (§10) es más amplio en este sentido. No enumera los bienes jurídicos
susceptibles de protección a través del estado de necesidad exculpante, sino que se limita a decir que
sólo será reconocido en caso de que bienes jurídicos individuales estén en juego. Al respecto: Vid.:
K, H und K. (2012), op. cit., pp. 130/7-10.
340 SK-StGB/Rogall. (2012), op. cit., §35/16 y 17. MüKo/Müssig. (2003), op. cit., §35/22. S/
S/P. (2014), op. cit., §35/10, 11 y 12. V H-H/Momsen. (2015),
op. cit., §35/10. LK/Zieschang. (2015), op. cit., §35/29. J. (2013), op. cit., §5/192. S
und K. (2011), op. cit., §10/108.
341 MüKo/Müssig. (2003), op. cit., §35/21. LK/Zieschang. (2015), op. cit., §35/21, 22 y 23.
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Dicho de otro modo, no debe haber otras formas de ev itar el peligro, que estén al
alcance del autor342 .
Lo anterior es lo que va a const ituir la necesidad en la que enc uentra sus bases
esta causa de ausencia de c ulpabilidad, pero no sólo la no posibilidad de evita r el
peligro de otra ma nera es constitutiva del concepto de necesidad. L a exigencia de
que el peligro sea ev itado a través de medios relativamente moderados, ta mbién va
a ser parte de la necesidad 343. Así, se establece una rel ación entre ello y el concepto
de proporcionalidad, ya que esos medios relativamente moderados, deben ser
además proporcionados con respecto al peligro que se enfrenta344. Esta idea de
proporcionalidad encuentra f undamento en la situación de colisión de intereses,
caracterí stica de los supuestos de estado de necesidad345.
Existe u na restricción de lege la ta (§35.1.2 StGB) a la aplicación del estado de
necesidad exculpa nte, relativa a que éste no se reconoce en los casos en los que la
persona está obligada a tolerar el pel igro debido a una circun stancia part icular346,
o porque está obligado por una especial relación jurídica347 o porque haya sido
él mismo quién generó o provocó el peligro348. Sin embargo, en situaciones de
especiales relac iones jurídicas, cuando el autor esté obligado a tolerar el pe ligro,
la pena del delito cometido se atenuará confor me a las reglas del §49.1.
342 B, Klaus. “Entshuldigung” durch Notstand. Carl Heymanns Verlag KG. Deutschland, 1989,
p. 106. H. (2012), op. cit., §17/570. E. (2001), op. cit., p. 107.
343 MüKo/Müssig. (2003), op. cit., §35/26, 27 y 28. LK/Zieschang. (2015), op. cit., §35/44. R .
(2015)A, op. cit., §26/9. P- W. (1979), op. cit., p. 111. B. (1989), op. cit., pp. 106
y 107. K. (2012): op. cit., §12/48.
344 SK- StGB/Rogall. (2012), op. cit., §35/18. MüKo/Müssig. (2003), op. cit., §35/34. H. (2012),
op. cit., §17/571. K. (2012), op. cit., §12/87 y 88. G. (2015), op. cit., pp. 297/140.
345 Por el contrario, así entendida, la proporcionalidad no hace parte de los requisitos de conguración
de la legítima defensa. Sobre esto volveremos más adelante.
346 Por ejemplo una posición de garante. Al respecto: Vid.: E. (2001), op. cit., p. 108.
347 Al respecto: SK- StGB/Rogall. (2012), op. cit., §35/37. La relación jurídica no debe haberse establecido
de manera voluntaria, como es el caso de los policías, bomberos o socorristas. En la misma línea: E.
(2001), op. cit., p. 108. K und E. (2012), op. cit., §22/759.
348 R. (2015)A, op. cit., §26/17. SK- StGB/Rogall. (2012), op. cit., §35/26. W, B und
S. (2013), op. cit., §10/440.
Esta restricción es similar a las restricciones ético-sociales a la legítima defensa. La gran diferencia es
que la primera está consagrada en la ley y las segundas no. Sin embargo, la restricción referente a las
situaciones donde el autor ha provocado el peligro, es bastante similar a la misma restricción que se
congura en sede de legítima defensa. De este tema nos ocuparemos más adelante.
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