?Status quaestionis' del análisis jurisprudencial y propuesta de modelo - Justicia tributaria: jurisprudencia tributaria del Consejo de Estado, 2005-2016 - Libros y Revistas - VLEX 776402357

?Status quaestionis' del análisis jurisprudencial y propuesta de modelo

AutorEleonora Lozano Rodríguez
Páginas61-91
1. EL SOFISMA DEL PRECEDENTE EN LA TRADICIÓN
JURÍDICA CIVILISTA Y EL CONSEJO DE ESTADO
Para comprender el estado de la cuestión (status quaestionis) del análisis
jurisprudencial es importante revisar, en primera instancia, la relevancia
de la jurisprudencia y las variables que influyen en ella; la noción de “pre-
cedente judicial”, sus clases (tipología del precedente) y alcance depen-
diendo de la tradición jurídica en que se aplique (common law y civil law); y
finalmente, la relevancia de todo lo anterior para el análisis de la jurispru-
dencia tributaria colombiana.
1.1. La importancia de la jurisprudencia
y las variables que la influyen
En la literatura internacional se ha discutido hasta dónde llegan los po-
deres del juez y cuál es la importancia de sus decisiones. Muy interesan-
tes son los análisis de Th. G. Hansford y J. F. Spriggs II (2006, pp. 2 y 3)
quienes, sobre el caso norteamericano, entienden que las decisiones de las
cortes tienen dos resultados de política. Por el primero, que denominan
“la disposición del caso”, se determina cuál litigante es el ganador en una
disputa legal. El segundo, llamado “principio legal del holding”, es la res-
puesta1 a la pregunta del caso2 y el razonamiento legal que lo justifica. La
disposición obviamente tiene implicaciones legales para los intereses de
los litigantes en el caso. El razonamiento legal tiene consecuencias más
amplias pues altera el estado existente de la política legal y ayuda a estruc-
turar los resultados de futuras disputas.
1 Como veremos, más adelante, la “regla jurídica”.
2 Para nosotros, el “problema jurídico”.
62 Justicia tributaria: jurisprudencia tributaria del Consejo de Estado, 2005-2016
Es por lo anterior por lo que la gran mayoría de los expertos en política
judicial considera que la esencia del poder de la corte al hacer políticas pú-
blicas reside en las opiniones mayoritarias que establece. Estas opiniones
articulan principios legales y, de esta manera, afectan el comportamiento
tanto de los hacedores de la política gubernamental como de la no guberna-
mental. Aunado a lo anterior, las opiniones de la corte proveen información
de los posibles resultados de disputas futuras y la aplicación de sanciones
por incumplimiento. En particular, estos principios legales permiten a quie-
nes toman decisiones pronosticar respuestas a preguntas legales e inferir las
consecuencias de sus decisiones. Por tanto, la creación de precedentes rele-
vantes para disputas futuras moldea los comportamientos de los actores3.
Con una concepción maximalista es tan amplio el poder que algunos
le han otorgado a los jueces que inclusive consideran que la creación ju-
risprudencial puede darles contenido a nociones legales indeterminadas
(Bienvenu y Lambert, 2003, pp. 62 y 63). Como veremos, esta situación se
presenta reiteradamente en nuestra jurisprudencia tributaria o “derecho
tributario vivo”, el cual, pese a ser una fuente mediata del conocimiento
del derecho tributario, en ocasiones asume el papel de “fuente inmediata”4.
Una de las razones que explica este fenómeno es la debilidad de nuestra
legislación impositiva.
La pregunta que habría que responder ahora es ¿qué variables influyen
en la jurisprudencia dictada por los jueces? Existe en la literatura una amplia
gama de respuestas a este interrogante que han oscilado básicamente en
la elaboración de “modelos” para explicar qué factores tienen en cuenta
los jueces al momento de dictar sus fallos. Por una parte, algunos han
examinado los aspectos legales o jurídicos que influyen en el comporta-
miento de los jueces; otros estudian otro tipo de variables “antitéticas a las
legales” que guían las decisiones judiciales.
En el primer grupo, por ejemplo, S. Brenner y H. J. Spaeth (1995, xi)
prueban, apoyados en la base de datos United States Supreme Court Ju-
3 Esta idea es compartida por T. G. Hansford y J. F. Spriggs II, para quienes la importancia de la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos reside en su habilidad para establecer la política legal y
pública. Sus opiniones establecen precedentes que afectan el comportamiento de gran número de
actores. Para ellos, el derecho no es un concepto estático pues se desarrolla y cambia con el tiempo.
Las alteraciones del significado y el alcance del derecho tienen importantes consecuencias en la asig-
nación de recursos en una sociedad. La pregunta importante es: ¿Cuándo, por qué y cómo cambia la
Corte el derecho? Esta pregunta sirvió de motivación para su libro (interpretación positiva y negativa)
(Hansford y Spriggs II, 2006, p. 130).
4 Retomo aquí la ilustrativa y pedagógica clasificación de las “fuentes de conocimiento del derecho
tributario” de C. A. Ramírez (ICDT, Derecho Tributario, 1999, pp. 86-97). Recientemente también J. J.
Ferreiro Lapatza (2010) se refirió a las fuentes del derecho financiero al distinguir entre fuentes
directas y fuentes indirectas. Entre las primeras se encuentran, para el sistema español, las escritas
(constitución, ley, reglamento, normativa autonómica y local), la costumbre y los principios generales
del derecho. Las indirectas, sin crear normas jurídicas, ayudan también a fijar el sentido de las normas
que integran el ordenamiento, la jurisprudencia y la doctrina científica.

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