Superintendencia de Sociedades y desestimación de la personalidad jurídica.
| Autor | Juan Pablo Fernández |
| Páginas | 1-35 |
UNA Revista de Derecho
Vol. 2: 2017
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Análisis jurisprudencial
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Y
DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA
Juan Pablo Fernández
Introducción
En el presente texto se hará un análisis de algunas de las providencias de la
Superintendencia de Sociedades sobre la desestimación de la personalidad
jurídica. Para hacer este análisis es necesario comprender qué es la
personalidad jurídica y cuál es su importancia económica en las sociedades.
Esto último porque, al entender la importancia que tiene la personalidad
jurídica en las sociedades, se comprende por qué la Superintendencia de
Sociedades ha sido tan exigente para desestimarla. Considerando lo anterior,
en este texto se desarrollarán los siguientes puntos: 2) Explicación del por
qué se utiliza la jurisprudencia de dicha corporación; 3) Concepto,
importancia y antecedentes de la desestimación de la personalidad jurídica;
4) Diferencia con otras figuras; 5) Sub-reglas relevantes de la jurisprudencia
de la Superintendencia de Sociedades sobre la desestimación de la
personalidad jurídica y análisis de las providencias de la Superintendencia
de Sociedades; y 6) Conclusiones.
Explicación del por qué se utiliza la jurisprudencia de la
Superintendencia de Sociedades
Como se mencionó, en este trabajo se analizarán las providencias de la
Superintendencia de Sociedades (en adelante la SS) sobre el levantamiento
del velo corporativo que hayan sido publicadas en su página web hasta el 19
de mayo de 2017, con la excepción del caso del Auto 800-9337 que se trata
del rechazo de una demanda por ausencia de legitimación activa. Por un lado,
se recalca que se analizan las
providencias
, lo cual implica estudiar tanto los
autos como las sentencias publicadas. Es importante que sean
providencias
,
pues se busca estudiar cómo ha comprendido la SS el levantamiento del velo
corporativo en casos concretos y en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Esto es relevante para la academia y la práctica jurídica, pues permite
conocer cuál ha sido la posición
real
de la SS en la aplicación de la figura del
levantamiento del velo corporativo. En efecto, se tiene la posición teórica de
que al derecho le dan vida los jueces, y para conocerlo es necesario
comprender cómo lo han interpretado los jueces en un momento
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determinado
1. Por otro lado, se analiza la
Superintendencia de Sociedades
porque, al estudiar la doctrina existente sobre la desestimación de la
personalidad jurídica, no encontramos ningún autor que hiciera un estudio
específico de este tema, razón por la cual consideramos que es un estudio y
una perspectiva novedosa sobre este tema.
Personalidad jurídica, limitación de responsabilidad y su
importancia económica
Para entender qué es la desestimación de la personalidad jurídica, primero
es importante ahondar en el concepto de la
personalidad jurídica
. Una
persona jurídica es una persona
ficticia
capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente
(Código Civil, artículo 633). En el ámbito societario, las sociedades son
generalmente jurídicamente personas jurídicas, con la clara excepción de las
sociedades de hecho (Código de Comercio, artículo 499). Para constituir una
sociedad que sea una persona jurídica y sea oponible a terceros hay que
cumplir tres pasos. El primer paso es realizar un contrato social que cumpla
con los requisitos de existencia y validez establecidos en el Código de
Comercio, arts. 98-109. El segundo paso es elevar dicho contrato a escritura
pública, con lo cual se adquirirá la calidad de personalidad jurídica (Código
de Comercio, arts. 98, 110 y 498). El tercer paso es inscribir dicho contrato
en el Registro Mercantil, con lo cual dicho contrato será oponible a terceros;
es decir, dicho contrato producirá efectos jurídicos frente a los terceros
(Código de Comercio, artículo 112).
Ahora bien, el siguiente tema relevante en materia de personalidad jurídica
es la
limitación del riesgo.
Reyes (2011) explica el concepto de limitación del
riesgo y de la responsabilidad a partir de la distinción existente entre las
sociedades de personas y las sociedades de capitales. Por un lado, las
sociedades de personas son aquellas en que prevalecen las calidades
personales de los asociados sobre las consideraciones de producción de
capital y aportes; mientras que, en las sociedades de capital son más
importantes las consideraciones respecto a los aportes, el capital y las
utilidades sobre las calidades personales de los socios. El modelo por
excelencia de uno y otro modelo son las sociedades colectivas (sociedad de
personas) y las sociedades anónimas (sociedades de capital). En materia de
responsabilidad, como lo explica Reyes, las sociedades de personas tienen
1 Esta posición está, sin lugar a dudas, muy influenciada por dos vertientes teóricas.
La primera, de otra latitud, es el realismo norteamericano (como Holmes o Pound) y
su creencia en que el derecho es, en gran medida, lo que dicen los jueces que es. Y,
segundo, una teoría jurídica más local que ha sido desarrollada especialmente por
Diego López, el “Derecho viviente”, en su libro El derecho de los jueces.
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una responsabilidad ilimitada y subsidiaria, lo que implica que sus socios
responderán ilimitadamente con su patrimonio de las acreencias de la
sociedad una vez se haya requerido en vano a la sociedad (Código de
Comercio, art. 294). En cambio, las sociedades de capital buscan que los
accionistas queden desvinculados de cualquier responsabilidad de las
acreencias de la sociedad una vez ellos hayan efectuado sus aportes. Esta
última distinción, aunque no aplique en su totalidad para todos los tipos
societarios (como ocurre con las sociedades en comandita), es fundamental
para comprender que no por el hecho de tener una sociedad hay limitación
de la responsabilidad. Entonces, teorías como la del levantamiento del velo
corporativo no son aplicables a sociedades de personas porque en estas los
socios ya responden, de manera subsidiaria, con su propio patrimonio frente
a las acreencias sociales.
La teoría de la limitación de la responsabilidad tiene un fundamento
empresarial y económico que es fundamental para la creación de empresas y
para el sistema económico en general por cuatro razones explicadas por
Frank Easterbrook y Daniel Fischel (Reyes, 2011).
La primera es que, de no existir con un sistema limitado de responsabilidad,
los socios tendrían que estar constantemente vigilando a los
administradores, pues los administradores son quienes ejecutan los negocios
sociales y estos negocios podrían implicar un pasivo en el futuro para los
socios. Así, los administradores asumirían menos riesgos, pues estarían
presionados por los accionistas que no quieren comprometer su propio
patrimonio en actividades económicas riesgosas. Esto implicaría, entonces,
que la sociedad realice negocios menos rentables, pues a menor riesgo menor
rentabilidad, lo cual podría afectar la economía en su totalidad.
La segunda razón es, que sin limitación de la responsabilidad, es necesario
que los socios controlen el empobrecimiento de los consocios. En efecto, si A
y B están una sociedad donde respondan ilimitadamente con su patrimonio,
y A se encuentre en una situación económica desfavorable, los acreedores de
esta sociedad perseguirían el patrimonio de B.
La tercera razón es que las
acciones
solo son libremente negociables por la
existencia de una limitación de la responsabilidad. Esto ocurre porque la
acción es un título que representa una fracción del patrimonio único de la
sociedad (Reyes, 2011). En cambio, en las sociedades sin limitación de la
responsabilidad, el patrimonio social se divide en
partes de interés
y no en
acciones,
lo cual implica que la participación en estas sociedades no sea
libremente negociable. Estas no son libremente negociables porque todos los
socios pueden intervenir en la gestión de los negocios sociales y porque todos
los socios están expuestos de la misma manera al riesgo. Así, una persona
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