De la teoría clásica del control de legalidad al control de convencionalidad: la construcción de un nuevo paradigma jurídico
| Autor | Carlos Mauricio López Cárdenas - Estefanía Acosta Páez |
| Páginas | 243-299 |
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Carlos Mauricio López Cárdenas
Estefanía Acosta Páez
Sumario: Introducción. 1. El control de legalidad: el concepto de ley y los límites de la Administración. 1.1. El principio de legalidad, el origen de una limitación al poder ejecutivo. 1.2. El Estado social de derecho, origen del principio de legalidad administrativa. 1.3. El principio de legalidad: concepto de ley en sentido estricto y bloque de constitucionalidad. 1.4. La aparición del control de legalidad en la jurisdicción administrativa. 1.5. Evolución jurisprudencial del control de legalidad en el Consejo de Estado. 2. La ampliación del control de legalidad: el bloque de constitucionalidad y la influencia de la jurisprudencia constitucional. 2.1. El bloque de constitucionalidad: concepto. 2.2. La norma integradora del bloque de constitucionalidad: el artículo 93 de la Constitución. 2.3. Evolución
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jurisprudencial del bloque de constitucionalidad: el bloque stricto y latu sensu. 2.4. El bloque de constitucionalidad y el principio de supremacía constitucional: ¿qué ocurre con el pacta sunt servanda? 2.5. ¿Los principios generales del derecho internacional se incluyen dentro del bloque de constitucionalidad? 2.6. ¿La costumbre internacional se incluye dentro del bloque de constitucionalidad? 2.7. La aplicación del concepto de bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3. La aparición del control de convencionalidad: la revaluación de paradigmas y la influencia del derecho internacional. 3.1. El control de convencionalidad: concepto. 3.2. Características conceptuales del control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte idh. 3.3. El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado: diferencias y similitudes. 3.4. ¿Es posible que el derecho comunitario —con anterioridad— haya establecido una especie de control de convencionalidad?: la supremacía constitucional vs. la primacía del derecho comunitario. 3.5. Prospectivas del control de convencionalidad: la reevaluación del principio de legalidad. Conclusiones. Obras citadas.
La doctrina clásica ha considerado que “las proposiciones jurídicas particulares, aunque pueden por sí mismas considerarse en su abstracción, tienden naturalmente a constituirse en sistema. La necesidad de coherencia lógica lleva a que se acerquen aquellas que son compatibles o respectivamente complementarias, y a que se rechacen las contradictorias o incompatibles”.1 Precisamente, la coherencia interna de todo el ordenamiento jurídico se garantiza a través del principio de legalidad que, a través de un estudio sobre la validez de la norma jurídica, permite expulsarla o armonizarla con el resto del ordenamiento. En este sentido, el objetivo del presente capítulo es explorar, a través de un estudio descriptivo, la forma como ha venido evolucionando el control de legalidad en el ordenamiento jurídico colombiano.
Con este propósito el capítulo se encuentra dividido en tres secciones: en la primera parte, se realiza un recuento histórico acerca del surgimiento del principio de legalidad y la forma como se instauró en la jurisdicción
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administrativa colombiana. En la segunda sección, se desarrolla el concepto de bloque de constitucionalidad y se señala la importancia de las cláusulas de reenvío (clauses de renvoi) de la Constitución Política, que permiten articular los contenidos constitucionales y aquellos provenientes de diferentes manifestaciones del derecho internacional. Por último, en la tercera sección, se explora el concepto de control de convencionalidad, como una forma de evolución del concepto clásico de control de constitucionalidad, se analizan sus características y el impacto que podría ocasionar en el sistema jurídico colombiano.
El principio de legalidad —en sentido amplio— ha sido desarrollado por varias ramas de la ciencia jurídica y, actualmente, se considera uno de los pilares del Estado social de derecho. Ahora bien, aunque no ha sido sencillo para la doctrina establecer el origen, se consideran como antecedentes la Carta Magna de 1215 en Inglaterra o, más recientemente, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia; no obstante que, para la mayoría de los doctrinantes, el surgimiento del principio de legalidad tuvo lugar al final de las monarquías absolutistas en la Europa del siglo xviii y su desarrollo se debe al liberalismo político burgués, fruto del pensamiento ilustrado, “en el momento en el que el pueblo deja de ser sujeto pasivo del poder monarca y empieza a participar y a exigir unas garantías”.2 Este principio ha sido, por ejemplo, desarrollado ampliamente por el derecho penal, ya que aparece como la primera regla limitante del ius puniendi estatal3 y, en tal sentido, constituye un logro de la ideología liberal de los siglos xviii y xix en la superación de un Estado absolutista, el cual refleja el imperium de la ley y la supremacía del poder legislativo sobre los
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otros poderes del Estado, así como la legalidad de la actuación administrativa y la salvaguarda de los derechos y libertades individuales. No obstante, su garantía no se agota en la protección de la seguridad jurídica, sino que además incluye una función de garantía y respeto a la libertad de los ciudadanos al imponer al legislador el deber de establecer taxativamente y de forma previa los delitos y las penas.4 Así mismo, el principio de legalidad ha sido desarrollado por el derecho administrativo francés tratándose —en sentido estricto— de la sumisión de la Administración a la ley.5 Esta supremacía es un reflejo del ideal revolucionario en contra del absolutismo monárquico y el principio de la soberanía del rey, que propugnaba por la implementación de la soberanía popular, la separación entre los poderes y, como piedra angular del proyecto revolucionario, la ley como expresión de la voluntad general y fuente primera del derecho.
Sin embargo, con el tiempo se desprende la idea de la supremacía de la ley frente a la Constitución, pues —inicialmente— se le consideró de mayor importancia, lo que conllevó a que, en los procesos interpretativos, se dieran diferencias sobre la teoría de la supremacía de la Constitución y, en consecuencia, fuese contradictorio al modelo norteamericano.6 Así las cosas, se vio necesario que en Francia pasara mucho tiempo hasta que, finalmente, en 1971 se admitiera el control de constitucionalidad de las leyes por el Consejo Constitucional, dando lugar a la posibilidad de ampliar el sentido legal mucho más allá de lo expedido por el órgano legislativo a lo contemplado en el bloque de constitucionalidad.
La superación del Estado absolutista, trajo como consecuencia el desarrollo del constitucionalismo —teoría de la limitación del poder— y el
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establecimiento de reglas relativas al ejercicio del poder y de protección de derechos y libertades como base fundamental del ordenamiento jurídico, dentro del cual, se situó al principio de legalidad entendido como la superación de la máxima norma jurídica: la Constitución.7 En el derecho administrativo, se observa cómo los orígenes del principio de legalidad se remontan al surgimiento del Estado de derecho,8 el cual se traduce en un “régimen en el cual el Derecho administrativo preexiste a la actuación de la administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico; conjuntamente los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantizados, solo pueden ser reglamentados por las leyes y existen tribunales independientes para juzgar las contiendas”,9 lo cual permite interpretar entonces que, según este principio, la...
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