Teorías de lo punible
| Autor | Gloria Lucía Bernal Acevedo |
| Cargo del Autor | Abogada penalista y escritora. Postdoctora en Políticas Públicas y Paz Social; Doctora en Educación; Magister en Ciencias Penales y cuenta con varias especializaciones |
| Páginas | 99-179 |
Capítulo Segundo
Teorías de lo punible
preocupaba al soberano en tiempos pasados. Durante mucho tiempo, los penalistas
estudiaron separadamente el delito y la pena. Pero hoy el asunto comienza a ser
tema trascendental y funda mental. Se trata de buscar la razón de ser de ese poder
punitivo del Estado y establecer cuándo una conducta puede prohibirse con una
pena; esto es el fundamento material del derecho penal. Así se cuestionen asun-
cuánto se puede castigar, preguntas que se ubican en el punto álgido del derecho
penal actual. Así mismo, se pregunta por qué puede el Estado hacerlo, lo que se
ha denominado su fundamento político-formal. Se debe conocer el fundamento
material, que necesariamente desemboca en las teorías de la pena en el contexto
de su dimensión o razón política. Estos dos conceptos no son aislados, por lo
tanto, se hará un enunciado del fundamento del derecho penal en las teorías de la
pena que se han dado en diferentes épocas y por lo tanto, en modelos de Estado
diversos con soporte político criminal igualmente diferente.
derecho penal. Tal discusión ha dado lugar a las llamadas teorías de la pena.
¿Acaso se puede prohibir una conducta y sin más, imponer una pena? ¿Cuál es la
justicación del derecho para castigar? ¿Qué razones justican que, a la violencia
ilegal representada por el delito, se le añada una violencia legal dada por la pena?
¿Saber responder cuál es el n de la pena es el núcleo del problema penal?
Escuchar audio: Lo punible.
100 Gloria Lucía Bernal Acevedo
Estas concepciones son en el fondo teorías del derecho penal, pues su objetivo
de la pena. La teoría de la unión es fruto de la combinación de las anteriores.
Para las primeras el derecho es un instrumento al servicio del valor justicia y
para las segundas, es un instrumento que sirve al valor utilidad.
Es importante señalar que las teorías de la pena solo son tales, en la medida
en que la expresión teoría se tome en sentido amplio. En realidad, no se trata
de teorías sino de principios, cuya función es fundamentar el derecho penal.
Por tanto, las teorías de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?,
dado que el “ser” de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino
a otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?
[, 1984: 12].
Las teorías absolutas, cuyo origen se atribuye a [1724-1804] y
[1770-1831], parten de una premisa: la existencia de verdades o valores absolutos
de ser que la precedente comisión de un delito. Se trata con la pena de hacer
lograr la justicia a través de la retribución, es decir, de imponer un castigo a
quien ha causado un mal. Esta concepción retributiva de la pena necesariamente
presupone el concepto del libre albedrío. Parte de un hombre con capacidad
de decidir en forma libre entre el bien o el mal y que puede racionalizar los
valores; por ello la pena debe ser motivante.
Las teorías relativas de la pena, también llamadas de la prevención, tie-
nen dos vertientes: la prevención general [la intimidatoria y la integradora]
la comisión de nuevos delitos; entonces la pena es el medio para obtener
general la pena surte efecto sobre los
miembros de la comunidad que no han delinquido, y en la especial el efecto
recae sobre el penado. Para estas concepciones se prescinde de considerar qué
Las teorías mixtas o de la unión son las más acogidas actualmente. En ellas,
si bien se piensa que la retribución es impracticable en todas sus consecuencias,
tampoco adhieren a la prevención especial; por tanto, parten de las teorías
101Capítul o Segundo. Teorías de l o punible
absolutas y cubren sus fallas a través de las teorías relativas; así el sentido de la
Las teorías actuales se centran en determinar si la función de la pena está
encaminada hacia la protección de bienes jurídicos o sí por el contrario, esta
solo protege la vigencia segura de la norma [, 1995: 11]. La cuestión se
centra en una contienda entre la legitimidad versus validez. Para los primeros
es fundamental porque ella misma constituye un limitante al ius puniendi, para
que el derecho penal, y por lo tanto la pena, tenga un sustento ontológico dado
en la tutela de bienes jurídicos; por el contrario, quienes consideran la función
de la pena para la protección, vigencia y seguridad de la norma, determinan
que no se requiere la legitimidad porque ella está dada en la norma penal,
en su validez como medio comunicativo entre los coasociados para regir su
actuación; de esta forma, a quien no acate la norma se le impondrá una sanción
La teoría de la pena desde la perspectiva de vigencia de las normas de
protección exclusiva de bienes jurídicos, no es teoría de la pena, sino, política
de la pena. Cuando se habla de la teoría de la pena tiene que abarcarse una
visión más global, en la que se involucre el hombre singular y colectivo con
aproximaciones de dignidad humana. La discusión se ha centrado en dos bandos
delimitados como si fueran dos posiciones irreconciliables, únicas y absolutas.
En un escenario se enfrentan la retribución versus la prevención, en otro, el
normativismo moderado de Claus con el radical de Günther , al
punto de ingresar en un círculo vicioso de aproximaciones y construcciones
de una teoría de la pena que en el fondo retorna al punto del que las posiciones
contrapuestas quieren distanciarse, mientras otros doctri nantes como Michael
propone una teoría de la pena retributiva como el camino hacia una discusión
que se aparte del juego de ping pong entre las dos palabras clave de retribución
por un lado y prevención por el otro, y tome de nuevo en consideración el
problema en toda su complejidad.
Los teóricos de la prevención general integradora retornan al retribucionismo,
y a la inversa, no puede concebirse un retribucionismo puro que en el fondo
no albergue la prevención general. Más aún, todas las teorías desembocarían
a la imposición de una sanción. De la misma manera, nadie se atrevería a
aceptar teóricamente que se está ante una prevención –sea general, especial o
y democrático de derecho, si en la práctica sucede todo lo contrario. En este
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