Elementos para el diseño de un trámite de amigable composición en la solución de controversias contractuales entre particulares
| Autor | Felipe Pablo Mojica Cortés |
El objetivo de este artículo es reconocer la solución pacífica de los conflictos dentro de la convivencia humana, resaltando la importancia de la forma en que las controversias pueden ser resueltas por las personas involucradas, haciendo énfasis en los mecanismos alternativos de solución de conflictos (M.A.S.C) y de manera particular en la amigable composición como forma apropiada de salida a los conflictos contractuales entre particulares, desde el estudio de su concepto, naturaleza, y aplicabilidad para finalizar con la propuesta de esquema de procedimiento contractual aplicable a este mecanismo, advirtiendo que esta figura no se encuentra regulada desde el punto de vista del procedimiento en el que debe tramitarse, motivo por el cual se hace necesario que se elaboren propuestas de procedimientos que den seguridad a las partes que estén interesadas en acudir a esta especial forma de resolución de conflictos.
El artículo aborda el problema de establecer cuál debe ser el procedimiento aplicable al mecanismo de solución de conflictos denominado amigable composición, pues la legislación colombiana se ocupa solamente de definirlo desde el punto de vista sustancial. Se revisan además, las posibilidades de aplicación de la figura en el ámbito de las controversias contractuales de carácter civil entre particulares.
Desde el punto de visa de la hermeneùtica, se dilucidan las posibilidades de aplicación de la normatividad que regula la materia y con ella las propuestas de elaboración de un tràmite general de amigable composición.
El creciente número de procesos judiciales1, es un tema que ha ocupado la atención de las autoridades públicas, en todas las ramas del poder público.
Desde hace años,2 se han hecho esfuerzos por ofrecerle a las personas, posibilidades claras de acceder a la administración de justicia y por ende, proporcionarles el servicio de justicia de manera pronta y eficaz.
Se han hecho diferentes estudios, 3 a partir de los cuales se ha concluido que la llamada "crisis de la Justicia" se debe a varios factores, dentro de los que puede contarse la complejidad de ciertas relaciones sociales 4, junto a las crisis económicas, el crecimiento de la población, falta de capacitación a los funcionarios judiciales, escaso número de personal en los Juzgados y deficiente prestación del servicio de Justicia por falta de elementos materiales de trabajo.
La recarga del sistema judicial colombiano, impide que las personas accedan a la prestación del servicio de justicia, promoviendo así la creación de "soluciones" propias, dentro de las que pueden contarse la aplicación de vías de hecho, incluyendo la violencia, amenazas o coacciones personales, a las cuales acuden las personas en lugar de acceder al servicio judicial.
Así, el propósito de los recientes gobiernos colombianos ha estado concentrado en buscarle soluciones a la congestión judicial, que no es sino el reflejo del número de conflictos insatisfechos que las personas tienen y que incluso han llegado a convivir con èl, pues no ven un panorama alentador para que el Estado pueda brindarles una solución justa y sobre todo, cumplida.
Tampoco podría llegarse al punto de aumentar el número de funcionarios judiciales en la medida en que crece la litigiosidad, pues se llegaría a incluso a variar la aplicación del presupuesto público en proporciones exageradas, solo para atender los requerimientos de justicia, que cada vez van en incremento.
Las consecuencias de la congestión, que como se ha dicho, refleja la conflictividad sin solución, han sido de las más diversas estirpes: Se ha pretendido, modificar los procedimientos judiciales 5 para desarrollarlos en términos más breves, o se ha tratado de crear instancias previas a la presentación de las demandas en materia civil, como en el caso de la institucionalización de la conciliación extrajudicial en derecho para asuntos civiles, a partir de la vigencia de la ley 640 del 2001 6.
El objetivo de esta ley es el de obligar a los particulares, so pena de sanciones de contenido económico o de carácter probatorio, 7 a resolver sus diferencias en una instancia no judicial, y solo en algunos eventos excepcionales permite que la demanda se instaure de forma directa 8. Desafortunadamente, en la mayoría de casos, se presenta la solicitud de conciliación solamente con el ánimo de dar cumplimiento a la citada ley en cuanto que se agote al requisito que permite presentar la demanda válidamente, pero sin la preocupación de darle solución al conflicto, aprovechando un escenario valiosísimo de conciliación.
En todo caso, las reformas han venido produciéndose para darle solución a la congestión judicial, desde la perspectiva de las reformas legislativas para reducir los trámites y los términos de los procesos, no obstante no se ha presentado ninguna iniciativa que propenda por la no tramitación de procesos, es decir, que defina las condiciones propias de la gestión de un conflicto en un escenario no judicial, salvo en lo previsto por la conciliación extrajudicial en derecho y las normas existentes sobre el arbitraje legal.
El criterio según el cual los particulares pueden ser investidos de jurisdicción así sea temporalmente, a las voces del artículo 116 de la Constitución Política 9 permite que válidamente el conflicto se tramite en escenarios de conciliación y / o arbitraje, sin que pueda decirse que por ello se atenta contra el derecho de acceder a la jurisdicción, conforme a diversos pronunciamientos e interpretaciones de la Corte Constitucional 10. En tales condiciones, en las cuales los particulares se equiparan a los jueces del Estado y por ende se convierten temporalmente en administradores de justicia, es el fundamento que soporta el surgimiento de métodos alternos de solución, , pues solo en esta medida puede incentivarse la creación de estos escenarios diferentes al proceso judicial y que se convierten en herramientas eficaces para la correcta prestación del servicio de justicia.
Son diversas las experiencias que en otros Estados se han presentado para dar solución al problema de la congestión judicial, de la conflictividad y de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. En Argentina,11 desde el año 1994 opera la ley de mediación obligatoria, como requisito previo a la presentación de la demanda. En los Estados Unidos, en los Estados de Texas y Arizona, cuentan con entidades que prestan los servicios de mediación, aunque no en todos los Estados se trate el tema de conciliación. 12En México, para citar otro ejemplo, en el Estado de Quintana Roo desde el año 1997, 13 cuenta con centros de asistencia jurídica comunitaria en los cuales se prestan los servicios de mediación y de conciliación que se ocupan de conflictos relativos a la propia comunidad, tales como problemas de vecindad y otros relacionados con la convivencia pacífica en localidades o barrios.
Colombia, no ha sido una excepción a la regla general de instaurar mecanismos alternativos de solución de conflictos, en parte para responder a la necesidad de justicia y también para procurar la descongestión judicial. Este "movimiento" encuentra su punto de partida en el artículo 116 de la Constitución, desarrollado por diferentes normas, dentro de las cuales deben citarse la ley 23 de 1991, la ley 446 de 1998, el decreto 1818 de 1998 y la ley 640 de 2001.
Desde el punto de vista puramente jurídico, en el evento en el que las personas no puedan o no quieran resolver por sí mismas el conflicto, ordinariamente acuden a un profesional del derecho para que les preste la asesoría legal al respecto, y en la mayoría de ocasionas, también les sirva como representante judicial en un proceso; lo deseable sería que este asesor también fuera consiente de la necesidad de colaborarle a las partes para que resuelvan el conflicto de forma concertada, esto es sin tener la necesidad de acudir al estado (Juez) para satisfacer sus pretensiones. Es más, la ley 1123 de 2007 14 consagra el deber de los abogados de proporcionarle al cliente las indicaciones necesarias para que, de ser posible, gestione sus diferencias con la contraparte a través de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (M.A.S.C) antes de iniciar el curso judicial.
No obstante, la formación jurídica de los profesionales del derecho, ha sido marcada por la necesidad de acudir al proceso judicial para darle solución a los conflictos entre particulares. 15 De hecho, desde la propia Universidad, se recalca la necesidad de participar activamente en los procesos judiciales como abogado de personas de escasos recursos al formar parte del consultorio jurídico, por expresa disposición legal, sin que este requisito sea susceptible de homologación o convalidación. 16 En este punto valdría la pena incentivar a los docentes adscritos a los Consultorios a promover en los estudiantes para que se hiciera uso de los Mecanismos Alternativos de Soluciòn de Conflictos, en particular la conciliación y la mediación.
Afortunadamente, se cuenta hoy en día con la posibilidad legal de cumplir el requisito del consultorio jurídico en el Centro de Conciliación de las facultades de derecho o del mismo consultorio, para aquellos estudiantes capacitados e interesados en hacer su práctica como conciliadores.17 Esto permite que el estudiante se familiarice con la práctica conciliatoria, y que incluso promueva en su posterior vida profesional, la aplicación de tales figuras.
Para comprender las posibles soluciones al conflicto, es necesario reconocer que este tiene los más diversos...
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