La transformación mediante la interpretación: el papel de las obras académicas en la configuración de las posibilidades de reforma del derecho de familia en el siglo XX
| Autor | Isabel C. Jaramillo Sierra |
| Páginas | 239-314 |
En Colombia no hubo académicos de derecho privado hasta la última
década del siglo XIX. La creación de una tradición nacional de
tratados de derecho no solo contribuyó a reducir las olas de reforma y
contrarreforma reaccionaria que fueron características del derecho sobre
el matrimonio y las relaciones paternofiliales en el siglo XIX, sino
que también causó una transformación de los términos en los que se
debatirían las normas sobre el matrimonio y las relaciones paterno-
filiales desde el nacimiento de esa tradición hasta la década de los
noventa del siglo XX.
En este capítulo ofrezco una explicación sobre la creación de una
tradición nacional de tratados de derecho a comienzos del siglo XX
y el ascenso de un enfoque social con respecto al derecho de familia
entre las décadas de 1920 y 1950. En primer lugar, sostengo que los
autores de los tratados contribuyeron a apaciguar el deseo de intro-
ducir reformas legislativas porque esos textos proporcionaron una
justificación de las normas existentes e ideas sobre la incoherencia y la
maleabilidad de las normas legales de las que los ciudadanos podían
aprovecharse en los procesos ante los tribunales. Argumento después
que una particularidad de los tratados de familia colombianos desde 1919
es su invocación de la “familia” como “realidad social” para promover el
cambio o su rechazo en lo relativo a las normas de “derecho de familia”
existentes.1
1 Esto no es en ningún caso una característica “auténtica” del trabajo académico
en Colombia. Véase K, D., “Two Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-
1968”, en 36 Suffolk University Law Review 631 (2003). Sin embargo, aquí prácticamente
no me referiré a las cuestiones de derecho comparado por dos razones: la primera es
que estoy más interesada en las formas concretas en que la idea de lo social o el “enfoque
derecho y familia en colombia: historias de raza, género y propiedad
240
El capítulo se divide en dos partes: una dedicada a los primeros
tratados de derecho civil publicados en Colombia y al papel que tuvo
la doctrina jurídica en las reformas legales que se intentaron aprobar
entre 1922 y 1945; la otra referida al giro que se dio hacia una
comprensión del “derecho de familia” como “reflejo” o “protección”
de la “familia”, en la que propongo que tal enfoque ha producido
ideas institucionales específicas, le ha dado una función determinada a
las ciencias sociales y ha dominado el debate sobre la familia “natural”
y los hijos ilegítimos.
I. Una tradición de tratados de derecho civil colombiano
El primer tratado de derecho civil escrito por un autor colom-
biano se publicó en 1898.2 Hubo pocos libros de derecho escritos por
colombianos en el siglo XIX y la mayoría fueron sobre la “ciencia de la
legislación” y el derecho constitucional.
de lo social” en el derecho de familia influenció el trabajo académico del derecho de
familia en Colombia; la segunda es que hay otras obras que ya han proporcionado
ciertas claves sobre la difusión de lo social como marco para comprender la ley. Véase,
en general, K, D. “Two Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-1968”,
op. cit; para América Latina, véase L M, D.E., Teoría impura del derecho, Bogotá,
Legis, 2004.
2 Merece la pena señalar que en la tradición jurídica latinoamericana, los tratados
fueron instrumentos propios del siglo XIX. En su mayor parte, la práctica jurídica espa-
ñola siguió la tradición de las glosas, es decir, comentarios a cada una de las leyes partiendo
del “esfuerzo comprensivo del texto escrito, tanto en su literalidad como en su contexto
y su significado íntimo, su espíritu”. P-P M-A, J.M., Curso de
historia del derecho español, Madrid, vol. 1, 1984, p. 689. Los estudios se concentraron en
el derecho canónico y romano, que se enseñaban en las universidades con exclusividad
hasta que el derecho nacional se convirtió en una materia obligatoria mediante un real
decreto de Carlos IV. Véase “Real Cédula sobre la Formación y Autoridad de esta Novísima
Recopilación de Leyes de España”, en “Novísima Recopilación de las leyes de España”, en
Códigos antiguos de España, vol. 2 (Marcelo Martínez Alcubilla, ed.), Madrid, 1885.
Las glosas más famosas del derecho español eran las formuladas a las Siete Partidas,
escritas por Gregorio López a mediados del siglo XVI y las hechas al libro V de la Nueva
Recopilación escritas por Juan de Matienzo también en el siglo XVI. Se escribieron
muchas otras a la Nueva Recopilación, pero no hubo ningún autor que se calificara de
canónico a este respecto. La obra más importante de compilación sistemática de las
glosas a la Nueva Recopilación fue la Ilustración del derecho real de Juan Sala, Valencia, 1803.
la transformación mediante la interpretación 241
El primer libro de derecho que se publicó y distribuyó, escrito
por un autor colombiano, fue el Tratado de derecho constitucional de
Cerbeleón Pinzón, publicado en 1839.3 El autor, que enseñó derecho
constitucional en el Colegio de Vélez (Santander), explicaba en el
prefacio que se sentía obligado a escribir ese libro debido a que los
textos extranjeros que estaban disponibles describían la estructura
constitucional de los Estados monárquicos, que diferían radicalmente
de la organización de un Estado “esencialmente republicano” como
Colombia.4
A este le siguió Lecciones de legislación universal, civil i penal de Avelino
Escobar, publicado en 1865.5 Escobar era profesor en el Colegio de Cali
(Cauca). En el prefacio explica que en gran medida el libro consiste en
extractos tomados del trabajo de Comte y Bentham, más sus propias
opiniones sobre qué consideraba apropiado.6 Su estudio del derecho
civil no es una descripción o interpretación del derecho vigente,
sino un análisis de política pública sobre qué es lo que el derecho
civil debería autorizar o prohibir.7
En 1869 Florentino González publicó Lecciones de derecho
constitucional,8 que estaba también más orientado hacia la política
pública que al estudio doctrinal del derecho. González escribió este
libro para la enseñanza del derecho en la Universidad de Buenos Aires
(Argentina) y anotaba que era el primer trabajo escrito en español que
explicaba la teoría del gobierno republicano inspirándose en Estados
Unidos como modelo.9
3 P, C., Tratado de derecho constitucional, Bogotá, Nicolás Gómez, 1839 (reim-
preso por El Neogranadino en 1852).
4 Idem, p. I. El autor menciona un libro sobre dogmática del derecho administra-
tivo que se publicó como continuación en 1847. Me fue imposible encontrar una copia.
5 E, A., Lecciones de legislación universal, civil i penal, Cali, Imprenta de
Hurtado, 1865.
6 Idem, p. I.
7 Idem, pp. 45-50.
8 G, F., Lecciones de derecho constitucional, Bogotá, Imprenta de Medardo
Rivas, 1869.
9 Idem, p. IV.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba