Las transformaciones del Derecho administrativo contemporáneo: algunas consecuencias sobre el control judicial de la acción administrativa
| Autor | Javier Barnes Vázquez |
| Páginas | 41-74 |
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I. introduccin y resumen
Una efemérides tan singular como la que se conmemora en las presentes Jorna-
das, las xiv de Derecho Administrativo que organiza la Universidad Externado
de Colombia, con motivo del primer centenario de la jurisdicción contencioso-
administrativa, invita a situarnos en un contexto y perspectiva más amplios, a
hacer historia, y a alzar la mirada al futuro.
El punto de partida de nuestra reflexión se sitúa en las profundas transfor-
maciones a que asisten hoy el Estado y la administración contemporáneos, en la
medida en que ello lleva aparejados nuevos retos para la justicia administrativa (ii).
Seguidamente, y para obtener esa visión de conjunto, hemos de reflexionar
brevemente sobre tres cuestiones fundamentales, a saber: ¿cómo evaluar un
sistema de justicia administrativa? (iii); ¿qué significa y aporta el control judicial
en el marco de los demás controles? (iv), y, finalmente, ¿ha de adaptarse el con-
trol judicial de la Administración a los nuevos escenarios de la gobernanza? (v).
En primer término, pues, hemos de registrar con carácter preliminar y de
modo sintético cuáles son esas transformaciones, su calado y extensión, a modo
de marco o premisa (ii).
II. sore la transformacin del derecho
administrativo y sus consecuencias sore
el control judicial de la administracin
A. una nota sore la evolucin
expansiva del derecho administrativo
Baste aquí, a mero título introductorio y por sus consecuencias sobre la justicia,
hacer referencia, dentro del vasto campo de las transformaciones del Derecho
administrativo contemporáneo, al surgimiento de nuevos supuestos que, como
puntos de fuga del sistema tradicional y del control jurisdiccional clásico, re-
claman una honda reflexión. De entrada: ¿cómo cabe controlar judicialmente la
acción privada de la administración pública? ¿Y la acción pública de los sujetos
privados? ¿Y la acción administrativa que tiene lugar más allá del Estado? ¿Y
a qué control cabe sujetar a las super-agencias, que operan además en ámbitos
donde la ley ha perdido capacidad directiva para la administración? Sobre estos
interrogantes habremos de volver, pero con ello avanzamos ya algunas de las
preocupaciones del Derecho administrativo contemporáneo en esta sede.
La primera observación previa consiste en advertir que se ha producido una
suerte de “gran explosión” del Derecho administrativo.
Las transformaciones del Derecho administrativo contemporáneo…
42
Ha de destacarse, en efecto, la notable expansión experimentada por la acción
administrativa, sea esta desempeñada, como de ordinario, bien por el sujeto ad-
ministración pública, vestido de uniforme o de civil, o bien por actores privados,
y ya se realice por unos u otros dentro y/o fuera de las fronteras. Y es que, como
se abunda de seguido, la acción administrativa no es solo estatal, sino que se
extiende más allá del Estado; además, la acción administrativa se entremezcla
con los agentes o actores privados en la satisfacción de numerosas actividades
de interés general (prestacionales, actividades de carácter regulatorio)1, y la
acción administrativa ha multiplicado su protagonismo en no pocas políticas
públicas (urbanismo, planificación territorial, recursos y espacios naturales,
medio ambiente, seguridad alimentaria, seguridad pública, salud pública...).
Con ello no aludimos, sin más, a un crecimiento de su espacio vital, sino a
algo distinto. Pues no se ha generado apenas una enorme expansión (la aparición
de nuevas constelaciones), sino también cambios cualitativos, el surgimiento de
nuevos centros de gravedad. Antes, por ejemplo, solo importaba que la acción
administrativa fuera legal2; hoy más que ayer, que, además, acierte y obtenga los
mejores resultados. La sociedad parecía carecer de interés (Estado y sociedad,
administración y ciudadano, se situaban en ambas orillas de un mismo río sin
llegar a juntarse); toda la atención de concentraba en el ejercicio del poder formal
por las Administraciones intraestatales. Las órbitas que antes describían las dis-
tintas categorías y elementos que integran el Derecho administrativo tradicional
han sufrido perturbaciones o han perdido el lazo gravitacional con su sistema
originario; la centralidad de algunas instituciones clásicas ya no será la misma3.
B. la imagen del desordamiento de los diques o
fronteras tradicionales del derecho administrativo
El Derecho administrativo ha superado los tres diques que delimitaban sus señas
de identidad como Derecho nacional, Derecho del poder, y como Derecho de
vocación ejecutiva.
1 J. barnes, “El sujeto privado en la Constitución económica: de la vertiente de defensa de los derechos
y libertades, a la dimensión activa de los actores privados en cuanto protagonistas y corresponsables de
la vida económica”, en Constitución Económica, Actas de las xvii Jornadas de la Asociación de Letrados
del Tribunal Constitucional (2011), coeditado por el Tribunal Constitucional y el Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2012.
2Véase el capítulo primero, de E. schmidt-aßmann, titulado “Cuestiones fundamentales sobre la reforma
de la teoría general del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológi-
cos”, en la obra colectiva Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, Ob. cit, p. 88 y ss.
3Véase el epígrafe siguiente.
Javier Barnes Vázquez43
Una imagen apropiada para describir la expansión actual podría ser la de
un dique de contención. Así, podría decirse, desde sus orígenes el Derecho
administrativo habría vivido encerrado dentro de tres diques o de un conjunto
de caracteres típicos, de acuerdo con los cuales, primero, constituye un Derecho
nacional, un producto típicamente estatal o “estadocéntrico”(i); segundo, es un
Derecho propio del Ejecutivo y de las administraciones cuando ejercen potes-
tades públicas –un sistema que se activa ante el ejercicio del poder público, es
decir, ante el imperium o la autoridad (ii); y, finalmente, representa un Derecho
de marcada vocación ejecutiva: la administración aplica lo que el legislador ha
preestablecido; ésta se halla vinculada a la Ley y al Derecho, y ocupa un papel
puramente subordinado– (iii).
Todas las señas de identidad del Derecho administrativo tradicional –y las
de la justicia con ella– se enmarcan, y se explican, dentro de esas coordenadas.
Hasta ahora.
C. la apertura de cada una de las fronteras
tradicionales. reve ejemplificacin
Hoy, como se ha notado, se han visto desbordados los tres diques que lo conte-
nían en esas funciones, ciertamente limitadas. Ninguno de ellos ha permanecido
incólume al impacto.
El Derecho administrativo contemporáneo, en efecto, ya no se concibe a
sí mismo solo y exclusivamente como un sistema aislado, encerrado en los es-
quemas y conceptos que lo vieron nacer, es decir, como Derecho típicamente
nacional (i), concentrado en el ejercicio de poder o de autoridad (ii), y como
Derecho de aplicación cuasi-mecánica de una omnisciente legislación primaria
(iii). Ninguna de esas tres coordenadas ha permanecido inalterada a lo largo
del tiempo4.
Como simple recordatorio de fenómenos conocidos:
– Hay acción administrativa de carácter supranacional. De un lado, el espacio
exterior está poblado de toda clase de organizaciones públicas, privadas y mixtas,
que cumplen relevantes funciones administrativas (regulatorias y prestacionales)
más allá del Estado (piénsese, por ejemplo, en el Comité de Basilea). De otro,
en el espacio interior, las administraciones nacionales se erigen en protagonistas
4Para mayor abundamiento, véase la obra colectiva: J. barnes, Innovación y reforma en el Derecho Admi-
nistrativo, 2.0, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012, capítulos primero, segundo
y cuarto (parte segunda y tercera).
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