Las tres historias de la constitucionalización del derecho privado
| Autor | Juan Jacobo Calderón Villegas |
| Páginas | 37-69 |
Una parte importante de los debates alrededor de la constitucionali-
zación se encuentra determinada por el concepto de Constitución que cada
uno de los partícipes o agentes defiende o presupone al aproximarse al
asunto. El conjunto de presuposiciones impacta su actuación. Así, por
ejemplo, si existen ideas muy extendidas acerca de una incompatibili-
dad entre la contratación de derecho privado y las estrategias de redistribu-
ción asociadas a la constitucionalización, dados los propósitos conmuta-
tivos de la primera, existirá una menor disposición a admitir la corrección
o la obligatoriedad de reglas de la jurisdicción de tutela dirigidas a im-
poner intercambios forzosos. Por el contrario, para las posturas orienta-
das a sostener que las pretensiones de redistribución pueden impactar la
actuación de los agentes privados y, por esa vía justificar la imposición
de límites constitucionales a la autonomía de la voluntad, menos inten-
sas resultarían las objeciones a algunas de las reglas de intercambio no
voluntario.
A continuación se intenta una descripción de las narraciones que sobre
la constitucionalización pueden encontrarse, de manera más o menos
clara, en algunas de las fuentes que han determinado el influjo de la Cons-
titución en el derecho privado. El desarrollo de este apartado permitirá
encontrar y descifrar el significado de las posturas frente a la constitu-
cionalización. Todas ellas conviven en un ambiente de nutrida tensión
y demandan para sí la explicación y a veces el control en el avance de la
constitucionalización.
Como suele ocurrir en el derecho, en este asunto existen perspectivas
extremas y perspectivas moderadas. Algunas dispuestas solo a criticar
el proceso de constitucionalización y otras encantadas con su suceso y
por ello su defensa. Sin embargo, detrás de todas ellas existen pautas de
pensamiento que definen lo que es público y lo que es privado y, desde
allí, intentan regularizar estándares interpretativos o ideas épicas en cuya
incidencia reside el carácter problemático de la constitucionalización.
CAPÍTULO II
LAS TRES HISTORIAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DEL DERECHO PRIVADO
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
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La sobreconstitucionalización, la infraconstitucionalización o la cons-
titucionalización adecuada son historias de la constitucionalización. Cada
una de ellas se encuentra impregnada por lo que piensan los narradores
ordinariamente enfrentados a cruentas disputas por conservar o minar
específicos estatutos epistemológicos, por controlar las fuentes del de-
recho o por mantener a salvo de injerencias extrañas su propia actividad.
El curso de esta historia no está predeterminado. Sus resultados de-
penderán del balance o desbalance que se derive de la batalla de sus acto-
res. En verdad es eso. El curso del derecho privado, desde la perspec-
tiva de la constitucionalización, no está definido ahora ni siquiera en
aquellos aspectos en los cuales la jurisprudencia constitucional ha avan-
zado con mayor decisión.
A continuación quisiera continuar con su compañía para explorar estas
formas de narrar una historia cuyo final, lejos aún, suscita los más fero-
ces encuentros.
1. ENTRE LA SOBRECONSTITUCIONALIZACIÓN Y LA INFRACONSTITUCIONALIZACIÓN
Según las premisas desde las cuales se observe la constitucionaliza-
ción, pueden resultar diferentes formas para su definición e intensidad.
Ellas discurren, siguiendo a ALEXY, entre la sobreconstitucionalización,
la infraconstitucionalización y la constitucionalización adecuada1. Se
trata de discursos diversos, que pueden activarse con la finalidad de
criticar o defender la descripción que presentan del proceso de constitu-
cionalización y que, de otro lado, operan con intensidad variable respec-
to de cada una de las materias que pueden llegar a tornarse relevantes
desde una perspectiva constitucional. De esta forma el grado de consti-
tucionalización se encuentra determinado por la materia de la que se trate
y, por ello, puede presentarse una mayor o menor resistencia a su impacto.
Así, por ejemplo, al paso que parece ser posible aceptar que existe una
mayor disposición a constitucionalizar intensamente áreas como el dere-
1 Es importante advertir que el uso que de tales categorías se hace en este lugar del
trabajo, difiere de las pretensiones dogmáticas que fundamentan su uso por parte de
ALEXY. En efecto, la distinción entre los tres conceptos es relevante para ALEXY al pre-
cisar su dogmática de los márgenes de acción, inoperante en los dos discursos extremos
de la sobreconstitucionalización y la infraconstitucionalización. ROBERT ALEXY, Tres
escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Uni-
versidad Externado de Colombia, 2003.
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LAS TRES HISTORIAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
cho de familia2, el derecho laboral o el derecho procesal penal, también
es posible comprobar un rechazo más o menos intenso a que tal proceso
ocurra en áreas como el derecho contractual civil o el derecho comercial.
Sin considerar el efecto real de la constitucionalización en cada una
de las materias es posible enunciar tres modelos de constitucionalización
que operan de diferentes maneras en la mente de los jueces, de los liti-
gantes y de los profesores de derecho. A continuación se describen tales
modelos para, luego, descubrir dos rostros que reflejan el laberinto por
el que transita el proceso de constitucionalización y que llamaré el ale-
gato de la reconfiguración judicial de la autonomía de la voluntad y el
sermón de la desconfianza entre jurisdicciones.
A) El enérgico tránsito entre historias y el minotauro:
de la sobreconstitucionalización
a la infraconstitucionalización
Podrían decir algunos que la Constitución define, de manera comple-
ta y exhaustiva, lo prohibido y lo ordenado en un determinado sistema
jurídico. De esta manera, resultaría posible derivar de la Constitución la
totalidad de reglas, prácticas y principios a los que deben someterse las
autoridades y los particulares. Al ser la Constitución el centro de impu-
tación de la totalidad del ordenamiento jurídico, ningún actor del siste-
ma tendría competencia para decidir, esto es, para elegir entre alternativas
posibles. Se trataría entonces de una actividad de exclusivo descu-
brimiento de aquello que define la Constitución hasta el punto de esta-
blecer un monopolio interpretativo en el que, fundado en una especie de
esquema deductivo, sólo existirían las ideas “de lo ordenado” y “de lo
prohibido”, “de lo posible o permitido”, no sería posible hablar.
Semejante idea acerca del alcance y concepto de Constitución condu-
ciría, lo anota ALEXY, a una situación de sobreconstitucionalización que
traería consigo impactos sobre el principio democrático, la independen-
cia judicial y la autonomía privada. Así, de una parte, los órganos de-
mocráticamente legitimados por elecciones periódicas se encontrarían
privados de toda competencia de decisión y, por ello, su facultad se orien-
2 Incluso, como se sabe, el derecho de familia —incorporado tradicionalmente en có-
digos de derecho privado—, se ha visto influido por numerosas normas de orden públi-
co orientadas a proteger al menor o a la mujer. Adicionalmente, gran número de distin-
ciones establecidas entre, por ejemplo, el tipo de hijos, han sido excluidas por desconocer
mandatos constitucionales.
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