La cláusula de exclusión y el juez de garantías
| Autor | Juan Guillermo Jaramillo Díaz |
| Páginas | 115-121 |
Catedrático de Derecho Procesal Penal, autor del texto "Proyecto de sistemática procesal penal tipo acusatoria"; estudios especializados sobre el sistema acusatorio en la Universidad de Puerto Rico; Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma Latinoamericana.
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Por regla general, pues, cuando los actos de indagación y de investigación afecten de alguna manera un derecho fundamental del indiciado o del imputado antes de practicar el acto el fiscal debe solicitar la correspondiente autorización al juez de control de legalidad, caso por ejemplo cuando se precisa inspeccionar el cuerpo de aquél, o una vez cumplido el acto ir dentro de las siguientes treinta y seis (36) horas ante el mismo funcionario con miras a que éste ejerza el control posterior.1
La regla de exclusión del artículo 23 del nuevo código de procedimiento penal se justifica porque de esa manera se desestimula la práctica de actos de investigación con violación a derechos fundamentales, se preserva la integridad judicial y se impide el beneficio que puede derivar de la prueba ilícita su autor.
La nulidad de plano derecho comprende, pues, a la prueba que se deriva de la ilícita, como aquella que sólo puede explicarse en razón de su existencia. Sin embargo, en el artículo 455 de la ley 906 de 2004 se consagran las siguiente tres puntuales excepciones a saber: el vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable, lo cual significa que, no obstante la práctica ilegal del medio de conocimiento, valen las eventuales derivaciones suyas siempre y cuando se estime razonablemente roto o debilitado el nexo entre el acto ilegal y el que de él se derive (relación de necesidad), en el primer caso, o el producto obtenido deriva de un medio lícito concurrente, Page 116 en el segundo, o, en fin, el producto definitivamente habría de ser conocido de esa o de cualquiera otra fuente (relación de "eficacia), en el tercero.
Por lo menos dos instantes en la historia de la humanidad deben reconocerse para desde ahí comenzar a desentrañar el estado de cosas respecto de la actual expresión penal del proceso. La revolución francesa, el primero, pues desde entonces las "purezas" en la estructura de juzgamiento desaparecieron2 para que fuese adoptada una tal "mixtura" que desde entonces bien podía captarse o hacia la tendencia acusatoria o hacia la inquisitiva, dependiendo desde luego de las notas que en uno u otro sentido le pudiese incorporar el legislador.
El segundo tiene que ver con la superación de la II Guerra Mundial, pues desde entonces se deja de lado el optimismo normativo que caracterizó la época del entendimiento del DERECHO en la LEY3 , para optar por el pesimismo normativo que procura explicarlo en la axiología que caracteriza las constituciones de postguerra4 .
Y más allá de este importante avance, la globalización en el contexto normativo se impone, o, lo que es lo mismo, el refinamiento de los "instrumentos internacionales"5 ; pero además, y básicamente, la absoluta ratificación de la vigencia de aquella afirmación según la cual los regímenes políticos determinan la estructura de juzgamiento.
Por lo tanto, ese tipo de estructuras comienza a reconocerse sólo en el contexto de la mixtura, pero su "tendencia" al acusatorio o al inquisitorio se aprecia ya, claro está, a partir de los elementos políticos consignados en la Constitución.
Eso explica por qué los códigos de procedimiento penal vigentes durante la Constitución Nacional de 18866 todos tenían tendencia al inquisitivo, a diferencia de las sistemáticas vigentes a partir del constitucionalismo colombiano implementado por la Asamblea Constituyente de 19917 , pues una tal concepción de ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, ESTADO SOCIAL, RÉGIMEN REPUBLICANO y DEMOCRÁTICO8 , por ejemplo, hace ver en la expresión penal del proceso novísimamente lo siguiente:
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Un nuevo juez racionalmente desapegado de la ley y comprometido a ultranza con la justicia inspirada en la axiología constitucional a partir del "mensaje de eficacia procesal" contenido en su artículo 228.
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El privilegio por el hombre, razón por la cual la soberanía ya no ha de residir en la Nación sino en el pueblo, en los términos del artículo 3 de la carta política, con fundamento en lo cual la misma Constitución traza un programa social personalista, por ejemplo a partir de la consagración de los derechos fundamentales, al tiempo que la sistemática procesal penal debe trazar también algo así como un hilo conductor humanístico, con todo lo cual se pone en evidencia obviamente el reconocimiento de la DIGNIDAD que es atributo exclusivo de la persona.
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La desconcentración de funciones para que cada quien cumpla el rol que se le ha trazado: fiscal a la investigación y eventual acusación (ejercicio de acción; artículo 2, inciso 1 y numeral 4 del acto legislativo 03 de 2002; artículos 66, 323 y 336 de la ley 906 de 2004)9 . El defensor a la defensa (ejercicio de defensa; artículos 29 de la Constitución Política y 8, 118 a 125, 130, 267, 268, 271, 272, 274 de la Ley 906 de 2004; Ley 941 de 2005). Y el juez al juzgamiento (función jurisdiccional; acto legislativo número 03 de 2002, artículo 2, numerales 4, 5 y 6; artículos 28 y 29 de la Ley 906 de 2004)10 .
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Una estructura ciertamente adversarial, esto es, de parte que pretende algo contra el imputado y aquél contra quien se pretende, pero quien además también puede legítimamente ejercer oposición11
Pues bien, precisamente en honor a aquel elemento Estado Social, cuando menos, es que la misma sistemática ha previsto un novísimo juez a partir del acto legislativo número 03 de 2002 y se le ha otorgado la competencia, que no jurisdicción, de controlar ciertos ejercicios de investigación cumplidos por la fiscalía con su binomio policía judicial, algo así como el juez de la constitucionalización de los actos de ese binomio.
Por regla general, pues, cuando los actos de indagación y de investigación afecten de alguna manera un derecho fundamental del indiciado12 o del imputado13 , antes de practicar el acto el fiscal debe solicitar la correspondiente autorización al juez de control de legalidad, caso por ejemplo cuando se precisa inspeccionar el cuerpo de aquél, o una vez cumplido el acto ir dentro de las siguientes treinta y seis (36) horas ante el mismo funcionario con miras a que éste ejerza el control posterior.
Para ello precisamente está previsto la "audiencia preliminar"14 que, más allá de lo puntualizado en el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, puede asumirse como el espacio dentro del cual el juez de control de legalidad ejerce la función que le es propia, básicamente durante la indagación y durante la investigación, excepcionalmente durante el proceso15 .
Otra expresión procesal del elemento político ESTADO SOCIAL tiene que ver con el tema de la Page 118 CLÁUSULA O REGLA DE EXCLUSIÓN que si bien no es nueva en el ordenamiento jurídico nacional, pues a ella alude sin duda el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política16 , sí aparece ahora prevista en el nuevo código de procedimiento penal en los siguientes precisos términos, nada menos que a manera de principio rector, razón por la cual su aplicación resulta ineludiblemente "preferente" (artículo 26):
"Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal" 17 .
Empero, no fue esa precisamente la fórmula que utilizaron los códigos de procedimiento penal de 1991 y 2000. Doctrina y jurisprudencia nacionales, sin embargo, entendieron configurada esa importante cláusula o regla de exclusión de la prueba ilegal en la siguiente redacción: "Toda providencia debe fundamentarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación" (artículos 246 del Decreto 2700 de 1991 y 332 de la Ley 600 de 2000).
Configurado de esa manera el proceso debido en el ámbito probatorio, las cortes colombianas elaboraron la doctrina de esos códigos de la siguiente manera:
.- Si la irregularidad es menor, no se impone la exclusión (Sentencias del 16 de diciembre de 1998 y 8 de julio de 2004). Por lo tanto, la ilicitud deviene del hecho de vulnerar sensiblemente un derecho fundamental (Sentencias del 12 de diciembre de 1995, 22 de octubre de 1996, 16 de marzo de 1998, 15 de noviembre de 2000, 18 de julio, 15 de agosto y 20 de noviembre de 2001, 7 de marzo y 27 de septiembre de 2002, 27 de marzo de 2003 y 8 de julio de 2004).
.- La prueba ilícita no contamina el proceso mismo, salvo que la ilicitud radique en la indagatoria (Sentencias del 23 de julio de 2001, 17 de septiembre de 2003; autos del 5 de mayo de 1997, 13 de marzo y 20 de mayo de 2000).
.- La prueba ilícita no es...
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